对于参加者加入组织行为的认定成为问题的是:行为人加入时是否要求主观上明知此组织即为黑社会性质组织。对这一问题,实践中有观点认为,行为人在加入组织时要求主观上明知该组织是涉黑性质组织。我们认为,这一观点值得商榷。理由是:第一、违背了司法认知的规律。对涉黑组织的司法认定是事后的、综合的过程,是以组织、行为、经济等特征来表征组织存在的过程。申言之,行为人加入组织的形式是证明涉黑组织成立的手段之一。这是因为,一般来说,一个组织从产生之日起不会自动生成为涉黑性质组织,必然经由一定的积累,才可能性发展为涉黑性质的组织。如果将加入时主观上的明知作为认定的要件,就可能不当地缩小了认定的范围,将一部分本该认定的涉黑性质参加者遗漏。例如:依上述观点,某乙在加入某一组织时即认定其为涉黑组织的参加者当然没有异议,但如果某乙在加入这一组织时,该组织尚不完全具备涉黑性质组织的全部特征,则某乙就可能被排斥在涉黑组织的参加者之外。第二、与通行的
刑法理论不符。对涉黑组织性质的认识其实是对违法性的认识,上述观点要求参加者对行为的违法性有认识。而从我国刑法规定来看,犯罪故意的认识内容是明知自己的行为会发生危害社会的结果,即只要求对其行为的社会危害性有明确的认识,并没有规定要求对行为的违法性有明确的认识。②对于某些处于萌芽阶段的涉黑性质组织,就是司法机关作为专业机构在认定时都会产生很大的分歧,所以以此作为认定参加者的主观方面是不妥当的。
我们认为,对涉黑组织参加者的定性不需要考虑其在加入组织时的主观方面,正如前文所述,参加者的司法认定与参加者构成要件的表述是完全不同的逻辑进路。如有些组织起始阶段并不是以违法犯罪为目的,只不过后来组织的性质在发展中起了转化,此时我们就很难从技术的层面上确立一个时间上的点来作为组织性质的分水岭,因为司法不可能精确地做到当涉黑性质组织刚则齐备要素时就被第一时间审判,对此我们只需考虑纯物理意义的加入行为就足够了,因为这样的加入行为是事后的
刑法评价中才能确定意义。例如,某乙加入某一组织,该组织发展成为黑社会性质组织之后,则某乙当然成为黑社会性质组织的参加者了,而某乙在加入组织时可能就是合法加入,无法用
刑法来评价,而一旦组织的性质被确定,则前期加入的行为就自然延伸到涉黑性质组织之中,也当然具有了
刑法评价的意义。