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黑社会性质组织犯罪参加者的司法认定

  我们认为,当前司法实践中在认定黑社会性质组织犯罪时应当重点审查组织特征和行为特征,理由是:第一、所谓经济特征并没有明确的标准,即何种规模或是何种数量的财产方可以称为有一定的经济实力,缺乏实际的可操作性。实践中有一种观点认为所谓一定的经济实力必须要有自己的经济实体,从事一定的经营活动方能认定为“有一定的经济实力”,我们认为这样的理解缩小了认定的范围,且没有法律根据;第二、这一特征与针对涉黑组织要“打早打小”的刑事政策不符合。所谓早或是小,在经济特征上的体现就是经济实力小或是经济实力不明显,尚没有形成一定的规模。比如,某团体利用开设赌场赚取一定的利润,但刚开张没几日即被公安机关侦获,该团体在组织特征和行为特征上表现明显,对此种团体我们认为仍宜认定为涉黑性质组织。其实这样的做法与学界一种所谓“两特征说”(即组织特征与行为特征)也基本上是相符的。①
  值得注意的是,无论是是两特征说、三特征说还是四特征说,组织特征都成为涉黑性质组织认定的首要特征。这一特征要求“组织结构比较紧密,人数较多,有比较明确的组织者、领导者,骨干成员基本固定,有比较严格的组织纪律”,由此可以发现涉黑组织的认定是建立在对组织成员状况认定的基础之上的。于是,便有人怀疑,参加者的认定是否应当在涉黑性质组织认定之前即予以确认。我们认为,这实际上是一种误解,在认定涉黑性质组织是否成立时,尚不能承认组织的成员即具有参加者的身份,他们仅仅只能作为某一组织的成员来对待。例如,一些人成立了某一组织,订立了章程,但是没有进行任何违法犯罪活动,此时,这一组织就不是涉黑性质的组织,其成员当然就不是涉黑性质组织的参加者了。之所以会有这样的解释,实际上是因为对涉黑性质组织的司法认定是一种事后的、宏观性的认定,其基于这样的步骤:由成员的结构初步判断是否有组织结构的存在,如果没有组织结构的存在则无须进入下一步骤,如果有组织结构存在,则进一步判断是否有行为方面的特征和经济方面的特征,如果没有则无须进入下一步骤,如果上述特征都具备,则可以判断组织的性质为涉黑性质,于是再由组织的性质定性成员的性质。从这样的判断过程中,我们可以将一部分组织体的成员过滤,例如,某乙加入某一组织,在该组织尚未进行违法犯罪活动时,即主动离开该组织,成员乙就不能认定其为涉黑性质组织的参加者。
  二、参加者的认定须有加入组织的行为
  我们认为,所谓加入是指主动或被动地接受组织的约束。这样的约束在司法实践中通常表现为一定的“帮规”或“约定俗成”。加入在形式上分为主动加入和被动加入,主动加入表示行为人主观上有积极的意思表示,被动加入则表示行为人主观上没有积极的意思表示,例如最高法院关于涉黑的司法解释规定了胁迫的方式,其实质就是被动加入的表现。因此,在实践中判断行为人是否加入组织就是要看行为人是否受到相关“帮法”的约束,如果只是偶尔参加了涉黑组织的一些具体违法犯罪活动,但并没有主动或被动地接受组织规程的约束,则不宜认定为参加者。


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