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肖像权的合理使用与广告新闻中肖像权的保护

  四,广告新闻中肖像权的保护
  我国《广告法》第13条规定:大众传播媒介不得以新闻报道的形式发布广告。第25条规定:广告主或者广告经营者在广告中使用他人名义、形象的,应当事先取得他人的书面同意;使用无民事行为能力人、限制民事行为能力人的名义、形象的,应当事先取得其监护人的书面同意。第47条规定:广告中未经同意使用他人名义、形象的,应依法承担相应的民事责任。国家工商行政管理局1997年2月发布的《关于制止以调查采访的形式发布广告的通知》也规定以调查采访的形式发布广告的行为属于违法行为。由此我们不难看出,我国法律对广告新闻是持否定态度的。
  但广告新闻在现实生活中却大量存在着,尤其是不少文化娱乐类的报刊杂志,打着新闻报道的幌子,无视公民肖像权,将图文报道和间接的广告信息予以混和编排,没有按照国家的有关规定将新闻信息和广告信息明确区分开来,浑水摸鱼,混淆视听。广告新闻是大众传媒经营部门与新闻部门长期混和生长的产物,“在大众传媒发达的美国,过去也有过出于保护信息部门不受获利动机冲击的目的,明确把经营部门和新闻部门区分开来,以便双方互不影响。但由于近年来报纸、新闻杂志和广播新闻节目加强了为获得更多的市场份额的争斗,这一传统的隔离制度已经崩溃。”④当今,大量的传媒从业者都在扮演一个颇为尴尬的角色:一方面,要做好自己的本职工作;一方面又要迫于市场的压力去拉广告,拉赞助。这样就为广告新闻的泛滥埋下了伏笔。所以要杜绝广告新闻,必须从大众传媒的运作经营模式着手,逐步实现传媒经营部门和新闻部门的分而治之,这样才能从根本上消除广告新闻滋生的土壤。
  另外,我国《民法通则》第一百条规定:“公民有肖像权,未经本人同意,不得以营利为目的使用公民的肖像。”由此我们不难看出,在我国,对侵犯肖像权行为的认定必须同时满足两个条件:一是未经肖像权人同意;二是以营利为目的,两者缺一不可(这一点已为司法实务界和理论界诟病已久。公民的肖像权具有两种属性,一个是财产属性一个是精神属性,而且肖像权的财产属性是由其精神属性派生而来,具有明显的附属性。因此法律对公民的肖像权应当给予全面的保护,不能只保护其物质利益,而对其精神利益置之不顾。)。这样,为了规避法律,精明的媒体和唯利是图的商家开始在“是否具有营利性”这一点上大做文章。他们扛着新闻非营利性这面大旗,有恃无恐,招摇过市,并试图将“免费午餐”吃到底。从这个意义来说,《民法通则》第一百条的规定违背了立法者的本意,它不仅没有起到保护肖像权的作用,相反,还为一些不法者提供了“法律依据”。所以,我们认为,未经公民本人同意,以营利为目的使用他人肖像的,构成对他人肖像权的侵犯,这是毫无疑义的。而当行为人非以营利为目的,而是出于报复、陷害、恶作剧的心里,未经本人同意而使用他人肖像的,只要存在损害事实,就同样应当认定构成对他人肖像权的侵犯。这也是我们从源头上杜绝广告新闻所必须面对的一个难题。


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