一、现代民法的理念对民事举证责任分配的影响
举证责任的分配一般而言应由制定法完成，从比较法的角度看，举证责任的分配有的规定在民法中，有的规定在民法和
民事诉讼法中，但无论采取何种方式规定，都离不开民法，而现代民法的理念对举证责任分配的影响是显而易见的。按照我国著名民法学家梁慧星先生的观点，作为近代定型化欧洲民法典范的《德国民法典》的立法者基于民事法律关系主体平等性和互换性两个基本判断而得出民事主体之间的交换是公平和正义的。基于这种“作为公平的正义” 的理念所制定的法律则出于法的安定性价值取向的考虑，要求当事人必须严格按照合同的约定履行义务。同样，法官裁判合同案件也必须按照合同的约定，必须严格依据合同条款裁判，至于当事人之间的利害关系，订立合同时一方是否利用了自己的优势或对方的急需或缺乏经验等，均不予考虑。例如，当企业发生事故，工人遭受损害时必须证明企业具有过错，才能获得赔偿。如果不能证明企业有过错，便不能赔偿。过错责任原则适用于企业事故，其结果显然是不公正的。过错责任体现的社会公平正义理念，仅仅是形式上的公平正义理念。而基于这种理念，立法者在制订法律的价值取向上，追求的是法的安定性，即要求法官在裁判时“对于同一法律事实类型适用同一法律规则，得出同样的判决结果。换言之，不同的时间、不同的地区、不同的法院裁判同一类型的案件，应当适用同一法律规范，得出同样的判决结果” 。为此，当年的立法者不信任法院，基于“无法预料法官行使‘创制法’这一权力的后果，也无法预知德国法官是否会像在大量的法国判例中所表现的那样没有节制” 的信仰，没有给“法官创制法律”之权力留下任何余地：法官的权力尽可能地受到限制。基于此，著名诉讼法大师罗森贝格认为在举证责任的分配上“如果法官想将具体的诉讼之船根据公正性来操纵，那么，他将会在波涛汹涌的大海里翻船。诉讼的本质将会从根本上受到破坏。根据公正性自由裁量的法官，是依据其感情而不是依据什么原则来裁量的。每一种法安全性将会消失得无影无踪。因为每个人对公正均有不同的认识。在当事人看来，如此赢得的判决如同专制一样。只有经过数百年的努力，由立法者塑造的公正，只有法律本身才是法官的裁判的准绳和指南” 。也就是说，在举证责任的分配上“应当排除每个法官的实质性考虑，而只能基于实定的实体法规来进行” 。罗森贝格的法律要件分类说正如其《证明责任论》附标题所示是以1900年实施的《德国民法典》为基础的，因而是建立在近代民法形式正义的理念之上的，是一种“充满法律形式主义的举证责任分配规则” 。
法的关系正像马克思所讲的“既不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质的生活关系” 。近代民法的物质基础是19世纪的社会经济生活---人与人之间是“相互独立的自由且平等的道德人” ，现代民法的物质基础是20世纪以来的社会经济生活。特别是到了21世纪，由于经济全球化的影响，跨国大公司、大企业的侵入，出现了严重的贫富两极分化和企业主与劳动者的对立，加上生产过程的高度自动化和生产产品的高度复杂化，最终使得劳动者和消费者成为社会生活中的弱者。生产者与消费者之间已经不再是平等的关系，也不再互换位置。而作为近代民法基石的平等性和互换性已经丧失，这样就使得学者、立法者、法官正视当事人之间经济地位不平等的现实，在价值取向上由注重“对于同一法律事实类型适用同一法律规则，得出同样的判决结果”的法的安定性而转向寻求个案的社会妥当性，也就是说“用同一法律规则去裁判同一类型案件，所得出的结果不可能都合情合理” ，转而抛弃形式正义的理念转而追求实现实质正义。在现代民法的原则中，诚实信用原则便是追求实现社会实质正义的具体体现，按照日本学者菅野耕毅的观点，诚实信用原则的功能概括为四项：其一，法具体化的功能；其二，正义衡平的功能；其三，法修正的功能；其四，法创造的功能 。该原则作为民法上的基本原则在我国《
民法通则》上已经被规定，《
合同法》上也作了更为充分的规定。但能否发挥后三项功能，特别是法的修正和创造功能值得深入研究。在《（
合同法）建议草案》第
6条第2款中曾提出建议：“法院于裁判案件时，如对于该待决案件法律未有规定，或者虽有规定而适用该规定所得结果显然违反社会正义时，可以直接适用诚实信用原则”。同时，为了防止诚实信用原则的滥用，设计了《建议草案》第6条第3款：“法院直接适用诚实信用原则裁判案件，必须报经最高人民法院核准。” 由于人们担心诚实信用原则的滥用，损害法的安定性，最终被删除 。而“随着社会生活、诉讼观念及民事诉讼制度的演化，该原则在我国民事诉讼理论、立法、实践等方面承认却是学界的共识” 。就诚实信用原则在民事审判过程中适用而言，为了克服立法缺陷、补充法律漏洞 ，法官根据现代民法追求实质正义的理念要求有权酌情修正和变更具体法律规定。比如，我国《
合同法》第
224条第二款“承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同”的规定存在着违反现代民法追求实质正义理念的问题。从该条的规定看，“未经出租人同意转租的，出租人有权解除合同”，从法的安定性考虑，当法院查明擅自转租的事实，就可判决解除合同。但是从该条的立法精神看，是为了限制“有些人利用这种形式将租来的房屋层层租赁，使租赁房屋的租金过高，以获取暴利” 。 当法院进一步查明转租的实际情形不是收取高额租金牟利，而是转租给因灾难流离失所、无家可归的远亲，那么，这种情形尽管也是转租，但由于符合人类善良风俗和道德的要求，因而不具有实质上的可归责性。在这种情况下，出租人的请求解除权有违现代民法追求实质正义的理念，法官完全可以出租人行使合同解除权已构成“权利滥用”为由而判决驳回出租人的诉讼请求。这类判决显然不符合近代民法“法的安定性”的价值取向，但是它维护了承租人的利益，获得了“社会妥当性”。更为重要的意义在于在法律有明确规定的情况下，法官通过解释以至变更了现有的法律规定来适应社会和价值观的变化。客观地讲，这样的变更更符合现代民法的理念。因此，对于每个具体案件，法官要考虑其特殊性，使其都应当得到合情、合理的判决结果。
