在判例法制度下,遵循先例原则一方面使法官造法有了—个循规蹈矩的尺度,限制了法官的随意性,在一定程度上保持了法的连续有效性和相对稳定性,从而维持了法律的权威与严肃;另一方面,“区别技术”的应用与发挥又使社会新的价值观法律观不断输入到判决中去,造就了新的法律概念和思想,或在旧法的内容里注入了新时代的要求,使法律具有了适时性而满足社会发展的需要,从而在立法上判例法制度便获得了法的稳定性与适时性的高度统一。[5]
遵循先例传统是维系判例法生命及其主导地位的实践原则。英美法系国家的法院遵循先例,不仅因为它是传统的制度,也因为它在今天继续发生着有益的作用:一是遵循先例可以保障法律的平等使用,对同样的情况适用同样的判决,体现了司法的公正;二是遵循先例可以增强法律的可预见性,个人在采取行动以前已经预知法律的效果。根据这种预见,人们可以确定它们的权利、义务和责任,并且在某种程度上确信它们将不会卷入诉讼或受到制裁。遵循先例体现司法的公开和透明;三是遵循先例可以节省法院的时间,法院按照先例的判决可以减轻法官的工作量,从而提高司法效率,同时减少当事人的诉讼费用。它使法院没有必要面对同一法律问题,每次出现都重新去探讨;四是遵循先例有助于遏制法官的专横。这一原则借助于迫使他们遵循已确立的先例,削弱他们根据爱好和偏见来作出判决的企图,有助于维护法律的尊严和公众对司法机关的信任。这是权力制约和法律稳定的本质体现。[6]
在当今的中国,有许多学者认为应当移植或借鉴判例法的遵循先例原则,促进我国的司法体制改革。“遵循先例原则,既是人民群众对司法权力进行制约的客观要求,又是司法机关要求进行体制改革,进一步提高诉讼质量,进一步自我完善的途径。”[7]但是法的移植不该是全部照搬照抄,在借鉴英美法系判例法的灵魂——“遵循先例”原则时,应一切从实际出发,立足于中国国情,本着“借鉴他人精华,创导自己特色”的原则,建立一种新的判例法制度。建立我国的判例法制度,必须遵循以下几点:第一,法有明文规定,则依法律规定判决,判例只能存在于成文法的框架内,而不得与成文法及其基本原则相违背,这是一个最基本的规则。第二,法无明文规定或法有明文规定但缺乏可操作性,则根据已有的条文或相应的法律原则创设先例。第三,法官所遵循的先例应当是经过最高人民法院审判委员会精心编选并公布的具有切实指导作用的典型案例。第四,创设先例必须遵循一定的法律程序,如先由一审法院将需要的案例逐级向本地区的高级法院提出,然后,由高级法院再向最高法院核准、公报、批复等后,即向最高权力机关备案,再由最高人民法院直接将其答案返回最初申报的一审法院以作援用,从而,使具有法律约束力的判例就此产生。
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