总之,在民法法系国家,从法律上或理论上说,判例并没有“约束力”,不是法律渊源之一,但在实践中,它具有“说服力”,从这一意义上讲他可以列为法律渊源之一。
三、判例法地位的发展推动法律理论的进步
历史发展到今天,在理论上拒绝判例的大陆法系,在其法律实践中并非与判例势不两立。判例其实也开始成为一个重要的法源,即使这一事实没有法律上的最终认可,法学家们也遮遮掩掩,但“谁也不能否认,无论对于法国和德国来说,法律的广大领域,实际上都是法院判决的成果,如果任何普通法律家仍然设想大陆法系中不存在判例法的话,那么只要看一看大陆法国家大量引证案例的教科书,就很快发现自己是大错特错了。”
在大陆法系国家中,判例的地位日显重要的例子比比皆是。民法法系中的母法国法国和德国,其制定法渊源的地位是牢不可破的,该两国最高法院判决在法律上并无必须由下级法院遵守的规定,但事实上下级法院都注意加以遵守。传统上大陆法系中的日本国,由于在二战后受到美国法律制度的影响,判例所发挥的作用似乎更大一些,该国已经引入并借鉴英美法系判例法传统,开始采纳“遵循先例”的原则,最高法院的判例实际上具有了一定的拘束力。我国虽不属于纯粹的大陆法系国家,但因其法律渊源上的制定法传统而在法律渊源上归属于大陆法系并非不可。我国法律渊源中判例法的地位和作用可以通过以下情形获得了解,即最高人民法院编辑的《案例选编》《最高人民法院公报》每月刊载的典型案例,名义上是以例释法,只“供各级人民法院借鉴”,实际上已经成为各级人民法院审理同类案件的依据,起着法的渊源的作用。
由此可见,两大法系在对判例或判例法的承认程度和应用两上,界线已经逐渐模糊,并且大有相通之势。深层次上这是法律理论发展的必然规律使然,而实践中者有归功于两大法系国家在结合本国实际情况,互相学习和借鉴,取长补短,共同促进的努力。除此之外,近几十年来两大法系国家在越来越多的问题上日趋同一,已证明这种吸收、借鉴是必要和可能的。
【参考文献】龚国伟,李楠《两大法系“判例制度”之比较———兼谈我国判例制度的构建》,原载《广东经济管理学院学报》2004年10月第19卷第5期
石茂生《论西方两大法系国家中的判例》,载于《晋阳学刊》2002年第2期
潘锋平,饶艾《西方两大法系判例之比较》,载于《成都行政学院学报》2003年10月第10卷第5期
董茂云《比较法律文化:法典法与判例法》[M]北京:中国人民公安大学出版社,2000,26
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