二、遵循先例原则在普通法上的司法应用
在判例法国家,先例是法律的具体表现形式之一,法官对法律问题作出的裁决就是法律。因此产生了遵循先例的司法原则。英美法学家认为遵循先例、承认判例的约束力至少有如下三个优点:1、法律的确定性从己知的判决或一类判决中可以推知法院对将来的类似案件的判决结果;2、对行为结果的可预见性;3、审判结果的一致性。 当然了,并不是所有的判例都对约束力,这就要对判例的拘束力进行分析和确定。英美法国家的学者往往把判例的约束力区分为以下几种:(一) 正式的约束力。所谓正式的约束力,是指如果一个判决未能遵循先例,将是非法的,并将在上诉审中被上级法院撤销这种约束力还可以分为两种:必须在所有的案件中遵循的判例;除非有例外的情况,否则必须适用该判例。在英国,每一个法院都必须严格地遵循上级法院所作的先例来处理相同案件最高法院的判例对。在美国,上诉法院的判例对全州所有的下属法院有正式的约束力作为上诉法院的下一级法院,即中级上诉法院,必须遵循上诉法院所作的判例。上诉法院和中级上诉法院的判例对其下属的具有普遍管辖权的审判法院(即一审法院)具有正式的约束力;(二)判决虽不具有上述的正式约束力,但是具有有效性。这种有效性表现为:一个未遵循先例的判决虽然是合法判决,但它会因此而遭受批评或被上诉审撤销。具体有两种情况:(1}先例具有可撤销的有效性,亦即除非有例外的条件,受案法院应当遵循的先例(2)可以超越的有效性,亦即除非有不适用的更充分的理由,受案法院应当遵循的先例;(三)不具有正式约束力,亦不具有上述有效性,但是具有支持性(说服性)效力的判例。这是指一个判决没有引用具有支持性效力的判例虽然是合法的,但是不如援引具有支持性效力的判例更为合法和适当。
三、我国审判中适用遵循判例的可能性探讨
在上面通过简要分析遵循先例原则的产生、适用及其对司法实践的意义。那它能否为我国司法实践所用呢?我们在“借鉴”他国先进的立法及司法制度时往往易犯把他国法律照搬过来的毛病。搬过来之后才发现其实它并不适合我国的国情及民族文化。就像梁治平教授所说的,一个民族吸收外来文化,如果不能使之与本土文化相融合,难免陷入尴尬境地:旧的也遭破坏,新的却无以产生。相反,两种或多种文明的融合,往往会迸发巨大的能量,产生出新的文明。 我们在借鉴英美法的审判制度也同样如此,如果一味的盲从,可能导致原司法制度体系的破坏,而且借鉴过来的制度实施的也不理想。正像上面说的,普通法上的遵循先例原则是有其产生的社会背景和文化背景的,我们在借鉴时就需要对其分析和探讨,尽可能使这样的借鉴达到迸发巨大的能量、产生出新的文明的效果。在任何一个国家,法院的判决先例都在不同程度地发挥作用,我国也同样如此,对普通法的这种借鉴在于如何使他普遍化和合法、合理化(在我国当前的判例使用是有名不正言不顺之嫌疑的)。在我国,借鉴“遵循先例”原则是完善我国法治重要的方法。通过对此原则的吸收可以提高我国的诉讼效率,这对于我国当前有着诉讼膨胀趋势的国家来说是有其重要意义的;它有利于实现约束法官的行为,实现司法公正,尤其在向我国法官整体素质尚不高的情况下,基层法院法官对法律的理解和适用不能够很准确的情况下,是有积极意义的(当然了,此也往往成为反对学者的根据);它更加体现了法官的能动性。成文法与判例法相结合的模式已经越来越成为世界潮流,因为它本身就是法治国家为了更有效率和成本更低地实现正义的必然结果。 我国著名法学家江平教授也认为:就公法来说,大陆法系具有优越性,法律条文没有规定的,政府都不能做,这是对政府的限制,也体现了政府在“依法办事”的同时,对执法对象给予最大可能的宽容与保护;从私法角度来讲,判例法更具灵活性,法律没有规定的老百姓都能做因此,既坚持人陆法系的优点又适当借鉴英美法系的可取之处,是中国司法改革的根本方向。
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