这种随时可以改变的“身份”并非基于亲缘关系,而只是基于一种义务和恩情,这就决定了日本并非典型的亲缘型社会,基于亲缘关系形成的道德伦理体系对社会秩序的调整作用是有限的,而这种有限性恰恰为法律“入侵”提供了必要空间。
(二)功利主义的思维方式——日美权利和正义观的比较
在日本人进行法律移植的第一个阶段,日本的困境时显而易见的。因此,在移植外来法时,“他们并不对西方文化本身感兴趣,而仅仅对其中增强了民族力量的那些组成成分感兴趣。”[13] 日本人的法制改革目标是现实而功利的。在建立全新的法律体系过程中,日本人从德国那里移植过来的法要比从英、法等国借来的法要多得多,原因在于德国刚刚完成统一,也处于巩固阶段,因而对增强国家实力更感兴趣,至于个人的权利、公民自由则显得无足轻重。即便是在最后一个时期对欧美法的移植,尤其是对美国宪法的移植过程中,尽管引进了人权、平等等权利保障观念,但是人们在对日本和美国的权利状况的典型描述中出现了完全不同的评价。
人们把日本描述为一个完全不存在权利概念的社会,在那里纠纷通过个人的非正式关系得以文雅的(至少是平静地)解决。按这种观念,以权利的语言清楚地不规定自己的利益是不合适的,因为这种做法通过提升个人需要而忽视了共同体的规范。
在日本,文化主义这认为,权利是从西方传输过来的。它与日本的文化异质,是法律体系中的孱弱附加物。权利被看成日本法中借鉴传统的又一例证,这一传统从一千年以前输入中国法开始,经19世纪对欧洲的信赖,一直到二十世纪引进美国法的某些方面,一个涵盖日本法律规则、体系和文化转变之大多数方式——尤其适合与其法律借鉴传统——的比喻是法律移植。[14]
“为我所用”、“对我有利”的思维模式使日本人在道德观上不存在绝对正义观念,只要利于一时一事达到功利目标便是“正义”,所以其正义感本身也极富功利色彩。它从根本上推翻了西方的哲学观:认为肉体和精神这两种力量不停地在每个人的生活中斗争以取得优势。在日本人的哲学中,精神与肉体并不对立。世界并不是善与恶斗争得战场,他们相信人有两个灵活,但不是善的灵魂和恶的灵魂,而是“柔和”的灵魂和“凶猛”的灵魂。并不是一个灵魂注定入地狱另一个灵魂注定上天堂,这两个灵魂在不同场合都需要,都是善的。[15]
这种观念在无形中促成了这样一种价值观和选择观念:日本人不是只用一种价值标准来衡量事物,而是用多种价值标准来衡量。他们认为,异质甚至水火不容的多种价值与信仰,在应付和解决实际问题中都是有效的,尽管效用的范围与程度不同。 “有利、有用即有价值”的功用主义态度深深渗入日本国民的人生精神之中。在吸引国外文化和法律制度的时候,其他因素都不在考虑之列,唯一衡量的标准就是功用。
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