四、流质契约法律制度的命运及承认的制度意义
（一）流质契约法律制度的命运及其缘由
通过上文各国立法对流质契约态度的介绍，我们可以清楚地理出这样一种线条，即由对流质契约一律禁止到逐步予以确认的过程，究其缘由，我们可以作如下几个方面的分析：
其一，人与人身份和地位法律上的不平等，是立法对流质契约予以禁止的基础。一方面，在奴隶制和封建制社会里，奴隶和奴隶主，农民和地主身份和地位在法律的不平等，造就了代表人类立法智慧和先进生产力的罗马法对流质契约的禁止，这在立法史上是有重要意义的。我们可以设想，在人与人法律上不平等的社会里，一方利用自己的优势地位胁迫，欺诈或乘人之危等显失公平的方法，与另一方处于劣势地位者签定了流质契约，当处于劣势地位一方于债务清偿期无力偿还债务时，优势一方则利用流质契约条款取得担保物之所有权，这类方法即签定流质契约成为一方压榨另一方的法律武器，劣势一方往往成为被压榨和宰割的对象，这是由立法的阶级性造成的。罗马法虽诞生于奴隶制社会，但罗马法的立法技术在取得人格的特定阶层中严格禁止并严肃惩处签定流质契约的行径，成为后来资本主义社会实现了形式上法律平等后立法禁止流质契约的先例。可以说，以罗马法为例，对流质契约的禁止，反映了农耕时代的立法文明。
其二，人与人法律地位上的平等，是立法承认流质契约并予以规范的前提和基础。在资本主义社会和社会主义社会里，人与人之间法律地位上的完全平等已被所有国家载入
宪法这一根本大法，这也是反封建的一大成果。那么我们可以设想，在债权人和债务人之间，他们的法律地位完全平等的条件下签定了流质契约以担保双方先前债权债务的实现，这样一种契约乃是双方当事人对双方权利义务关系变动的协议，是意思自治的产物；即使这其中存有欺诈胁迫等事由，也并非一律禁止而是应该按照
合同法或契约法的规定予以确认其效力状况，故，一律禁止有违意思自治和合同自由之嫌。以日本
担保法为例，对禁止流质契约这一立法传统的大胆突破，可以说明，流质契约是担保物权人和担保人实现担保物权的有效方式之一并将其承认，确认以及制度化，这是工商文明占主流社会中的立法积极表现。
其三，这里我们要着重区分平等的两重含义即法律上的平等和事实上的平等。法律上的平等也被表述为法律面前人人平等，是在适用法律上所有人一律平等，不允许个别人有法外特权。事实上的平等是当事人在事实层面上双方权利义务的完全对等。对流质契约的立法态度而言，从平等的角度，还需明确以下两方面：一是在资本主义社会之前，人与人法律上的不平等，也即奴隶和奴隶主，农民和地主之间在如何适用法律上是不平等的，奴隶主和地主享有特权，基于法律上的不平等，故，罗马法在追求法律上平等的过程中，禁止流质契约，是先进立法的表现；在资本主义社会之后，由于立法确立了人与人法律上的完全平等，那么立法在对流质契约的规定上就应体现公平之义，若一律禁止流质契约，这首先就违背了人人皆有订立契约的人权原则。二是需要指出的是，事实上的不平等是客观现实，无论在实现了法律上平等的资本主义社会之前还是之后，在订立流质契约过程中，存在欺诈，胁迫或乘人之危等情形实为普遍，在实现了法律上完全平等的社会中，事实上的不平等如胁迫等，其订立的契约本身效力状况在立法上就有体现公平正义的相应条款予以规定，立法上人与人法律地位的完全平等是立法不禁止流质契约的基础；在资本主义社会之前，不仅存在着大量的事实上的不平等，如胁迫或欺诈，还存在法律上的不平等，这时若允许订立流质契约，则在法律适用上立法会自动的偏向后一方，而对另一方明显不公，这也是在法律上不平等的社会中要禁止流质契约的缘由。
其四，对流质契约的立法态度由禁止到承认，突显了法律的进步即法律是发展着的，而非一成不变。法律的内容不是一成不变的，现今，一律禁止流质契约的规定，那是法律教条，与法律发展的价值观念背道而驰。法律发展是与社会经济，政治和文化等的全面发展相适应，相协调的，包括了法律制度的变迁，法律精神的转换，法律体系的重构等在内的法律进步过程与趋势。 对流质契约由禁止到承认，是人与人法律上不平等到平等的法律发展的体现。而我国担保法沿袭了具有两千多年“光荣传统”即一律禁止流质契约，对其毫不怀疑，实在让人惊叹!可以试问，连民法学上的基本原则尚有例外，对流质契约一律禁止没有疑问吗?
（二）承认流质契约法律制度的意义
流质契约作为一项法律制度有着积极的意义。如前所述，笔者将流质契约划分为民事的和商事的流质契约，前者是当事人意思自治的产物，即使存有意思上的瑕疵，仍可依据
合同法的相关条款来确定其效力状况，故其为担保物权人实现担保物权而节约诉讼成本的有效方式之一；后者不仅体现了当事人的意思自治，更是在工商文明社会中加速商事流转，提高商事效率并真正实现风险自负原则的具体表现。故，在商事流质契约普遍予以承认的情况下，民事流质契约应当为我国立法承认并确认其制度。
【参考文献】著作类：
l.谢在全著《民法物权论》，中国政法大学出版社，1999年1月第l版，
2.史尚宽著《物权法论》，中国政法大学出版社，2000年1月第1版
3.[日]近江幸治著《担保物权法》，法律出版社，2000年1月第1版
4.温世扬，廖焕国著《物权法通论》，人民法院出版社，2005年1月第1版
5.陈本寒著《担保物权法比较研究》，武汉大学出版社，2003年4月第1版
7.郭明瑞著《
担保法》，法律出版社，2004年3月第1版
10.许明月著《抵押权制度研究》，法律出版社，1998年5月第1版
11.杨立新，陈啸，梅夏英，朱呈义著《物权法》，人民大学出版社，2004年10月第1版
12．高在敏著《商法的理念，理念的商法》，陕西人民出版，2000年10月第1版
13．《.罗马法原论》，上册，周枏著，商务印书馆出版社，1994年6月第1版
14．全国人大法工委民法室编《
中华人民共和国担保法释义》，P599一600 。15．董开军主编《
中华人民共和国担保法原理与条文释义》，P150一151
16．唐得华等著《最新
担保法释义》P103一104；
