（三）承认营业质中设定商事流质契约的理由
1.营业质中设定的商事流质契约乃为商事习惯，立法应当予以确认和保护。其一，商事习惯本为商事或商事性质法律规范产生的渊源。商事习惯是商人在长期的商事活动中反复践行并以此为基本行为方式，商事习惯被法律确认和保护，继而有一般的不成文性的习惯演变成为法律规定，这也是一般认为的商法的起源即商法起源于商人的践行。 商事习惯是商法的主要内容，商法只有将源源不断的商事习惯及时纳入商法之中确认，保护和调整，商法自身才能得以丰富和发展；同时，商事习惯并非一成不变，商法与商事习惯的脱节，必将有损于商法的良性发展。其二，营业质中关于质物归属的规定乃为商事习惯。在设定的营业中，当借款人到期不能清偿债务时，当铺营业人即取得质物所有权以抵借款人所欠债务，从而使借款人和当铺营业人的债权和债务关系予以消灭。从各国的立法例上来看，营业质作为动产质均有相关立法肯定其合法性，这充分说明了营业质作为一种商事习惯以被各国立法肯定。其三，立法对作为商事习惯的肯定，不仅表现在商法之中，还有可能表现在商事特别法之中，或是民法典中。这取决于该国所采取的民商立法体制。在民商分立制国家中，营业质可能被规定于商法典中或商事特别法中；在民商合一制国家或分合折衷制国家里，营业质多规定于民法典中，也不排除有商事特别法专门规定的可能性。
2.此乃当事人意思自治的产物，同时又符合物权变动法则。其一，营业质中设定的流质契约是当事人自治的产物。当铺营业人作为贷款人与借款人约定，前者向后者按约定出借款项，贷款人占有借款人交付的动产，当借款人到期不能清偿债务时，当铺营业人取得质物的所有权。整个约定体现了双方对自身利益的兼顾和处分，双方通过这样一个约定，各得其所。其二，从物权变动角度来分析，营业质中设定的流质契约符合物权变动的基本规律。营业质也即商事活动中的动产质，其成立必须得借款人将其动产转移占有于贷款人即当铺营业人。当事人约定当借款人到期不偿还借款时，当铺营业人取得质物所有权，可视之为物权变动前的合意；由于质物已先由贷款人即当铺营业人占有，符合简易交付的特征；当条件实现时即借款人到期不偿还借款时，既有物权合意，标的物为动产，又符合简易交付的特征，物权自然发生转移。
3.营业质中流质契约规定作为商事流质契约之一种，是实质商法追求商事效率的体现。其一，实质商法无论是在民商合一制或民商分立制或分合折衷制国家里，均事实上对商事其着实际调整作用，即实质商法是商事关系的客观反映。我国属于分合折衷体制，但实质商法仍存在于民法典之中或民事特别法之中。其二，无论是实质商法还是形式商法，商法均以追求商事效率为目标，商事效率是营利的客观要求。商事效率原则要求商事主体在营业活动中，求实，速动，以实际获得的高于成本之上的利润作为衡量商事营业成效的标准；因此，违背商事效率原则的行为方式将会渐渐被商人抛弃，符合这一原则的行为方式将会渐渐成为商事习惯，最终被实质商法确认和保护。其三，营业质中设定流质契约是实质商法追求商事效率的体现。当铺营业人作为商事主体即商人，以追求营利为目标，客观上以商事效率为对其行为方式的主观要求，而营业质关于质物的归属约定的合法性完全符合商事效率的要求。首先，营业质中设定流质契约使得当铺营业人和借款人早点摆脱债务关系纠纷成为可能，避免了当铺营业人要用去一定的时间和精力来处理与借款人之间的纠纷，符合商事效率的要求。当当铺营业人与借款人约定，借款人不能清偿到期债务时，当物归属于当铺营业人，既使得当铺营业人与借款人不再对他们之间的纠纷继续纠缠下去，又使得债务人摆脱了对当铺营业人的全部债务，即使当物价值额不足或明显不足债权额，借款人也不负有填补义务。其次，营业质中的流质契约的约定使得当铺营营业人实现质权的效率大为提升。当铺营业人无需像对民事流质契约严格禁止那样，必须在实现质权时对质物折价或变卖或拍卖来优先受偿，而是直接按照流质契约的约定取得当物的所有权，避免了对当物再进行折价，变卖或拍卖之苦，避免了折价或变卖或拍卖带来的营业成本的增加，提升了营业效率，使得当铺营业人有时间去再与他人发生商事关系以达营利目的。
4.营业质中对流质契约的约定是市场经济中风险自负原则的体现。其一，风险自负是主体在经济活动中由于自己的行为所引发的风险由自己承担，是与民法学中自己责任对应的经济学中的术语。风险自负是独立的商事主体承担经营责任的经济学分析，它同时也告戒市场主体在经济活动中应对其市场行为有充分的谨慎心理。其二，市场经济是市场主体承担自己责任的经济基础。只有市场经济条件下，而非计划经济环境下，主体才应当而且必须对自己的行为引发的风险自己来承担不利的后果。在法学中，商事主体对自身经营行为独立承担责任，又称严格责任。其三，营业质中当事人约定的流质契约是市场经济条件下风险自负原则的体现，也是商法学中商事主体严格责任的体现。当铺营业人作为商事主体在市场经济中自主经营，自负盈亏，其与借款人约定，当借款人到期不能偿还债务时，当物所有权归属于当铺营业人，从而使当铺营业人与借款人之间的债权债务关系消灭。当事人之间的债权债务关系的消灭对双方当事人来说，均存有一定或甚至是相当大的风险，如果当事人订立了流质契约，那么所引发的风险自然由各自独立承担。首先，在双方约定了流质契约的情况下，当物归属当铺营业人，当事人债权债务关系消灭，对当铺营业人来说，其风险在于：若当物在流质契约实现时，交换价值即市场行情发生变化，以至与债权额相比较，明显低于债权额，当这种明显对当铺营业人不利的情况发生时，当铺营业人必须承担自己当初与借款人订立流质契约所带来的风险，不能借口主张显失公平要求按
合同法的相关规定主张变更或撤消。相反，此种情形下对借款人有利；其次，在营业质中设定流质契约时，若当物交换价值在流质契约实现时增大或徒升，以至于明显超过了债权额，此时，对借款人而言，却为不利甚至造成巨大损失，但借款人也必须承担由此带来的风险，不能主张该合同为显失公平的合同。风险自负即自己责任隐形于设定流质契约的营业质中而又无时不在的铁定规则。
（四）商事流质契约的合法化与立法困惑
商事流质契约如前所述，它与民事流质契约对应，是在商事活动中基于商主体的商行为所设定的流质契约，以营业质中订立的流质契约为代表。营业质中设定流质契约的合理性笔者上文已作了详细的探讨，但须指出，商事流质契约并非营业质中设定的流质契约之一种，商事流质契约如同商行为的不确定性一样，其范围有不断扩展之趋势。
笔者所指的立法困惑乃在于，考我国当今民商立法体制，早有学者指出其不伦不类之窘境，故有学者称之为民商“分合折衷”体制。在没有商法典，有民法典并充斥着大量商事特别法的所谓‘分合折衷’体制的大背景下，承认并将商事流质契约合法化存在极大的难度和挑战!然而，立法也将商事流质契约的一种典型代表即营业质中订立的流质契约合法化，使我们看到一丝希望。不过，笔者疑问的是，若商事习惯中再出现了一种设定流质契约的情形，立法是否也将其合法化?若这样的情形日后不断出现，立法是否会继续不断的将这种商事习惯合法化?这是否有立法成本的问题在其中!故，立法若规定商主体以商行为方式设定的流质契约即商事流质契约都予以承认其合法性的话，像上面的疑问所隐含的立法笨拙便不会存在，但这却不符合我国目前的民商立法体制。看来，在市场经济的今天，这种不伦不类的“分合折衷”体制是应该值得我们反省的了！
