（五）对我国民事流质契约相关立法的检讨和完善
通过上文对民事流质契约（下文简称为流质契约）弊端的阐释，我们可以清楚地看到：从流质契约的“契约”角度来分析，其本身是当事人意思自治的产物是属于民事法律行为，也即为一种尚未规定的无名合同，至于其本身效力如何，应当按照
合同法的相关规定来确定，贯彻“与其使之无效，不如尽量使其有效”的原则，对其本身是否能够订立以及订立后绝对禁止是否恰当，上文已从六个方面予以了批判。
从流质契约本身的内容即“债务履行期限届满，债权人未受清偿时，担保物所有权转移为债权人所有”来看，物权变动合意是流质契约的主要功效，故从物权变动角度，有必要作以下几个方面的讨论：
1.流质契约的主要内容即一定条件满足时，担保物所有权较移为债权人的所有，这仅仅是物权实际变动之前的合意，其本身并不能发生物权变动的效果。物权若要发生变动，除了有当事人的合意外，动产须交付，不动产须登记，否则不能发生物权变动的效果。流质契约的内容实为附延缓条件的物权变动合意，当条件具备或实现时，其内容则为当事人物权变动前的物权合意。
2.禁止订立流质契约，若订立则无效，此处“无效”的指向不明。其一，若此处“无效”指向的流质“契约”的无效，则有诸多可批判的地方。前文已经细数其弊端，在此不再详述；其二，此处“无效”若指向的是流质契约的内容即当债务期限届满，债权人不受清偿时，担保物所有权转移为债权人所有，那么流质契约仍具有积极意义。因为物权变动除了当事人物权变动合意之外，须履行一定的手续，即动产须交付，不动产须登记，否则不能实现物权变动。而流质契约的内容仅仅是一定条件下的物权合意，其本身不能实现物权变动的效果，故从物权变动效果的角度来看，流质契约的内容不能实现物权变动效果，故属无效。
3.由于流质契约“无效”指向不明，出现了对其的不同理解。相当多学者从“契约无效”的角度来理解禁止流质契约，认为流质契约显失公平，会损害债务人利益，从利益评价方面根本否定其功效，本文在禁止流质契约的弊端中已作了充分的批判；也有学者从流质契约“无效”指不能发生物权变动效果的角度来理解，即“内容无效”，显然此种理解符合物权变动法则和相关立法规定。
通过上文对我国相关立法的检讨，可以发现，我国关于流质契约立法存在以下两个方面的问题。
1、流质“契约”的无效和立法禁止，不符合民法的基本价值理念即尊重人权，以人为本。
2、若理解流质契约无效的是物权变动不能实现，则符合物权变动法则和相关立法，但现今的立法极为含糊。
故笔者认为应当对担保物第40条和第66条作以下相应完善。
第40条修改为：订立抵押合同时，抵押权人和抵押人可以自愿约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权依法转移为债权人的所有。
第66条修改为：出质人和质权人在合同中可以自愿约定在债务履行期间届满质权人未受清偿时，质物的所有权依法转移为质权人所有。
这样的修改，既突出了民事主体的私法自治精神和民法的以人为本的理念，又可以消除歧义，即认为流质契约无效之处在于其只有物权变动合意，无法发生物权变动效果。
三、商事流质契约
（一）商事流质契约的概念
商事流质契约如前所述，即在商事活动中订立的流质契约。在民商分立制国家，由于民事关系和商事关系分别由民法典和商法典来调整，商事性质的流质契约多以营业质中设定的流质契约为代表，各国均以立法形式明确承认；在民商合一制国家里，如瑞士在其民法典里也将营业质确认；我国为民商分合折衷体制，营业质乃为民事习惯，改革开放以来，各地开始出现当铺营业，中国人民银行将其归结为非银行金融业务，学者的物权法草案也将这一民事习惯作为特殊的动产质权予以肯定。 关于商事流质契约的概念，笔者欲作以下几点说明：
其一，商事流质契约与民事流质契约相对应，根源与商事关系与民事关系的不同特质。各国立法均对民事流质契约绝对禁止，而以营业质为代表的商事流质契约却被各国肯定，原因在于商事关系所追求的效率价值使然，故，允许债务人到期不能偿还债务时，担保物权人可以取得担保物所有权。后文笔者还有详述。
其二，商事流质契约不以营业质中设定的流质契约为唯一。营业质中设定的流质契约是商事流质契约的典型代表，原因在于各国立法均以立法形式肯定其合法性或将要肯定其合法性，但其本身并不等于商事流质契约，在商事流质契约的实践中，还可能会出现以各种商行为方式设定的流质契约，而商行为本身就是随着商品经济和市场经济的发展而不断扩展不断充实的一个没有外延的体系，故，商事流质契约的范围有不确定性。
其三，营业质中设定的流质契约为商事流质契约的典型代表。营业质如前所述，为当铺营业人以约定的期限和利息向借款人出借款项，并占有借款人交付的动产，可以约定当借款人不能清偿到期债务时，当铺营业人取得物质的所有权以消灭担保的债权；也可以约定，借款人不能清偿到期债务时，当铺营业人以拍卖或其他方式变价质物。营业质中的约定含有流质契约的成分，他与一般的民事质权存在根本区别在于，营业质不适用禁止流质契约的规定，而民事质物，各国立法大多予以禁止（当然其合理性笔者上文已作了充分探讨）。总得来说，营业质的特点有： （1）营业质的设定不以主债权的先行为存在条件，而民事质权一般以主债权的存在为前提；（2）营业质不禁止流质契约，民事质各国立法多禁止；（3）营业质的质权人为经批准从事营业质业务的法人，民事质权无此限制；（4）营业质的标的物一般有限制，民事质权的标的物是可以设定质权的任何动产或权利，并无限制。（5）营业质的标的物只能是债务人移交的，民事质权的出质人可以是债务人，也可以是第三人。
（二）商事流质契约各国的立法例
法国民法典2084条于动产质权一章最后一条规定：“以上条款之规定不适用商事活动，也不得适用于得到批准的典当借贷行，典当借贷应遵守与之有关的法律和规章。”德国商法典没有对典当借贷业务作出明确规定，但在346条中规定了对商事习惯的高度重视，可以视为在德国典当借贷业作为商事习惯不被禁止的例证，该条规定，“在商人之间，在行为和不行为的意义和效力方面，应注意在商业往来中适用的习惯和惯例。”日本商法典第515条规定，“民法第349条的规定不适用于为担保商行为债权而设定的质权”，其中所指民法第349条即规定的事流质契约。日本典当商营业法承认营业典当商的流质权，规定于典当商营业法第19条。 瑞士民法典第907条——915条对典当业专门予以规定。我国台湾地区民法物权编修正案第899条之二第1款规定：“质权人系经许可可以受质为营业者，仅得就质物行使权利。出质人未于取赎期间届满后5日内取赎其质物时，质权人得质物之所有权，其所担保之债权同时消灭。”我国由梁彗星和忘利明分别主编得物权法草案建议稿都对营业质权予以肯定（分别参见第384条和第491条）。
