从
民法通则的相关规定来看，第二种意见可取。
民法通则作为
担保法的上位法，将抵押权的实现方式之一规定为当事人可以以抵押物折价优先受偿，显然“折价”在此处有两层含义：一是事先当事人已对抵押物进行了大体估价而没有在评估机构进行正式评估以避免高昂的评估费用，认为抵押物与债务额大体相当，故在合同中约定若债务人不能清偿到期债务，则将抵押物‘折价’归抵押权人所有；二是事先约定或事后对抵押物进行评估清算，实行“多退少补”的原则。因此，
担保法作为
民法通则的下位法，规定了流质契约的禁止条款，这与
民法通则相关规定的精神严重不符，有下位法违反上位法之嫌。
3.禁止流质契约将会大幅度增加担保物权人的实现成本。
现行
担保法关于债务人不能清偿到期债务时，对担保物的处理规定有两类：一是禁止流质契约；二是对担保物折价，变卖或拍卖处理。我们可以试想：其一，如果法律不禁止流质契约的话，当事人自愿选择订立流质契约，债务人到期不能偿还债务时，除显失公平之情况出现时，依照其他法律途径救济外，担保物所有权即归属于担保物权人，那么当事人便可不再对担保物进行折价，变卖或拍卖等清算手续，节约了大量成本包括诉讼成本，清算成本和时间成本。其二，如若禁止流质契的话，当债务人到期不能清偿债务时，债权人只能选择折价，变卖或拍卖方式处理担保物。变卖需要当事人达成协议，有双方或一方现实地将担保物公开予以出售，要用去当事人一定的时间和精力，同时对变卖的价格更易引起纠纷，因此，变卖的成本不低。拍卖对当事人来说是成本最大的实现担保物权的方式，加上拍卖行业自身的不规范以及工作效率等因素，实为当事人最不愿采用的方式。折价的办法虽比拍卖少了许多成本，但折价过程中如何折价，折多少，采取什么标准，都易引纠纷；另外，若当事人所折之价与债务额相当，则产生了与流质契约相同的法律效果，虽然现行法明令禁止流质契约，但当事人完全可以选择折价的办法规避此禁止性条款，使得禁止流质契约的条款成了无用的招牌。现实也证实了这一点，当事人会选择折价来处理担保物。故，禁止流质契约将会导致当事人实现担保物权的成本增加，交易效率降低。因此，有学者发出了下面的感慨：在我国抵押权的实现成本几乎成为诉讼成本最高的一种司法救济。
实现成本与担保物权实行实现方式采取的立法主义密切相关。如前所述，以抵押权为例，各国对抵押权实现方式立法主义有当事人自救主义和司法保护主义。我国抵押权实现方式立法主义被学者们认为是当事人自救主义。 原因是
担保法第
53条规定：债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或拍卖，变卖抵押物的价款受偿，协议不成的，抵押权人可以向法院提起诉讼。当事人自救主义的抵押权实现方式的核心表现为抵押权人和抵押人可以通过自行协商来解决抵押权的实现问题，就像有学者指出的那样“在抵押权人和抵押人就抵押权的实行方式有特别约定的情况下，抵押权人有义务按照约定的方法实行抵押权。” 因此，自救主义从理论上应分为事前和事后协议来实现抵押权。前者表现为抵押权人和抵押人订立抵押合同时可以约定，若债务人届期不能清偿债务时，则抵押物所有权移转于抵押权人，即流质契约；后者表现为当债务人不能届期清偿债务时，双方协议对抵押物折价，拍卖或变卖实现抵押权人的抵押权，若不能达成协议，抵押权人可以依据
担保法第
53条的规定向法院起诉。故，当事人事前选择约定的流质契约使担保物权的有效实现方式之一，是最节约实现成本最节约时间和精力的一种实现方式，更是当事人避免纠纷，减少诉累的意思自治的产物。
4.立法对让与担保的有效性和合法性予以肯定，将使流质契约禁止之基础崩溃。
让与担保是债务人或第三人以转移担保物所有权的方式担保债权人之债权，于债务清偿后，担保物返还于债务人或第三人，债务不履行时，担保权人得就担保物受偿的非典型担保，是大陆法系国家沿袭罗马法上的信托行为（Fiducia）理论并吸纳日耳曼法上的信托行为（Treuhand）成分，经由判例，学说形成。我国物权法草案（二次审议稿）第二十一章将让与担保作为一种法定的典型的担保物权种类予以规定。梁彗星主编的社科院物权法草案在让与担保一章的立法说明中，阐明了让与担保主要是为了解决现实生活中商品房按揭买卖无法可依的局面。“作为私法领域中的私生子的让与担保制度，在长期遭受白眼之后，终于获得判例法的承认被认领”。
让与担保对流质契约禁止之基础的瓦解，表现如下：其一，让与担保制度中转移担保物所有权这一典型特征，是对禁止流质契约这一金科玉律的立法反叛。让与担保与流质契约的法律效果实为相同。 近江幸治教授将让与担保作为变相担保方式之一，并举下面例子说明让与担保与流质契约为相同物。比如说，A从B那里用建筑物作担保借款的情况下，回赎或使用再买卖约定的话，A将建筑物卖给了B，保留了回赎权或再买卖约定的完结权，让与担保的情况下同样也是，于是，到一定日期，回赎的资金筹集不到时，既失去了回赎权又失去了再买卖约定的完结权，这种效果，应当视为抵押权或质权，也应理解为和清算处分型让与担保（直流抵押，流质）是相同物。 让与担保若立法将其充分肯定并列为一项典型担保物权方式，则与流质契约绝对禁止相矛盾。转移担保物之所有权是让与担保的首要特征，他以担保物之所有权来担保债权实现；而流质契约之禁止，则明令债务人不能到期清偿债务时，当事人不能事先约定担保物所有权归属于债权人。前者与后者的效果相同，而后者却被严格禁止，立法上将会出现矛盾。其二，让与担保实际上是约定以担保物“抵债”，若到期不能偿还债务，则债权人确定地取得担保物所有权；若到期偿还了债务，则债务人实际上以偿还债务回赎或再买卖担保物而重新取得了担保物的所有权。因此，有必要将“抵债”和“偿还债务”作以区分：前者是将担保物所有权转移于债权人冲抵债务额，抵即整体抵消，不在对担保物进行清算，也就是说，就算担保物价值超过或低于债务额，当事人也不再进行多退少补，这是建立在当事人充分的意思自治基础之上；后者“偿还债务”则是要将担保物价值与债务额相比较，超过债务额之上的价款应当归还于债务人，达不到债务额的价款应由债务人继续偿还。因此，在流质契约场合，实际上是当事人约定以担保物抵债，即不对担保物再进行清算以抵偿债务。这就避免了日后对担保物的清算之苦或者对某些担保物根本无法清算以获其真实价值。而让与担保若当事人约定以担保物所有权归属于担保权人，实际上担保人用担保物抵债，而且日后不再对担保物进行清算，这便是流质契约；若约定以担保物所有权归属于债权人来偿还债务，这便要在实现担保物权时进行清算。总之，抵债是流质契约的核心，以意思自治为原则；偿还债务是以对担保物进行清算为核心，追求公平!因此，在让与担保中，若当事人约定以担保物‘抵债’，则与流质契约效果同；若当事人约定以担保物‘偿还债务’，则与流质契约效果异，因为流质契约没有实际清算，而此时的让与担保有清算!
