（四）禁止流质契约——弊大于利
1.禁止流质契约违背了民法学中最基本的原则即当事人意思自治原则。（1）意思自治原则的内涵十分丰富，应从几个方面理解。其一，从法哲学法律社会学层面理解，意思自治是每一社会成员依自己的理性判断，管理自己的事物，自主选择，自主参与，自主行为，自主负责。其二，从公法和私法划分的层面理解，意思自治是指私法主体有权自主实施私法行为，他人不得非法干预；私法主体仅对基于自由表达的真实意思而实施的私法行为负责；在不违反强行法的前提下，私法主体自愿达成的协议优先于私法之适用，即私人协议可变通私法。其三，从冲突法层面理解，意思自治是指当事人有协商解决选择处理纠纷所适用之准据法的权利。 （2）禁止流质契约违背了意思自治原则。当事人是自己利害关系的最佳判断者。诚然，若设定流质契约，担保物之交换价值会随着供求关系等经济现象而有所变动；但若当事人在完全意思自治的前提下设定了流质契约，则依私法自治精神，法律应当保护这种既没有违反公序良俗，又在当事人完全意思自治的情形下订立的合同，即合同本身不应当被禁止订立。而我们现今的相关立法恰好说明了公权力性质的公法在
担保法中肆意干预意思自治即私法自治，这是法治社会不应存在的现象。（3）禁止流质契约会发生显失公平的现象，这种理由不足为信。流质契约在设定后，担保物之交换价值在市场中是时刻变化者的，禁止流质契约的支持者们认为在流质契约生效时担保物之交换价值与债权额明显不符时，会发生显失公平的情形。那么何谓显失公平呢?根据最高人民法院关于贯彻执行《
民法通则》若干问题意见第
72条的司法解释，显失公平是一方当事人利用优势或利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则。显失公平在司法解释中被认为实质上违反了公平，等价有偿原则，那么当担保物的实际价值在流质契约生效时与债权额相比究竟相差多少，方能认为是显失公平呢?显然，显失公平本身就是一个极难把握的命题，用这样一个极难把握的标准作为否定流质契约的根据，是不能让人信服的。在日本担保物权法上，禁止流质契约的重要理由是容易出现暴利行为，而暴利行为的判断标准却极为暧昧，因为即使标的物的价额是债权的3-4倍，也不构成暴利行为。 即使构成显失公平，也并非成为流质契约无效或被禁止的原因!根据
合同法的相关规定，显失公平的合同是可变更可撤消的合同，认为显失公平的一方有权在知道或应当知道显失公平之日起1年内主张变更或撤消该合同。若主张的，则该合同有可能被变更或撤消；若不主张的，则在1年后确定的发生效力。因此即使流质契约存在显失公平的情形，也不能认定为无效或被禁止，流质契约本身是否有效，完全取决于双方当事人，而不是立法者先入为主式的判断和公权力的肆意干预!（4）流质契约作为意思自治的产物即使损害了其他债权人的合法权益也不能成为被禁止的理由。流质契约本为一种合同，其有效或无效等效力状况应当由
合同法加以调整，适用
合同法的相关规定。当流质契约损害了当事人以外的第三人的合法权益时，属合同侵权，应当由第三人主张其无效，当然，是否主张也完全是第三人的权利。合同侵权是个普遍现象，这不能成为禁止流质契约或约定了就一定无效的理由。禁止流质契约是意思自治原则在物权法中的一种贬低，更是对人自由处分自身权益的一种蔑视!
为了更形象更明了的揭示流质契约不应当被立法禁止，不应在约定后一律无效的真相，我们可以作以下案例式分析：
案情；甲与乙签订了一项借款合同，乙借给甲100元，借期一个月，甲以一支高级派克钢笔作质押，约定，当甲到期不能偿还对乙的借款时，这支派克钢笔归乙所有。
这一种可能性是，这支派克笔价值明显低于债务额，如值50元。在这种情况下，显然对债务人有利。其一，甲与乙自愿订立，不存在欺诈或胁迫或乘人之危等违法因素，此时，合同规定的流质条款体现了双方的意思自治，应当允许。因为乙很有可能更关心这支派克笔的特殊用途或具有的特殊意义，并不在意这支笔的价值与债额本身之间的差额，应视为乙对其差额权利的免除。其二，甲与乙并非自愿订立，存有欺诈，胁迫或乘人之危等违法因素，此时，在此流质条款生效之后，甲可以向法院依据
合同法的相关规定主张此流质条款无效，是否主张，纯属甲的权利。
第二种可能性是，这支派克笔价值与债务额大体相当，如值100元，这种情况下，实为等价交换，充分体现了双方的意思自治，合同自由，显然应当允许。
第三种可能性是，这支派克笔价值明显超过了债务额，如150元，这种情形下，显然对债权人有利。其一，甲与乙自愿订立，不存在欺诈、胁迫或乘人之危等违法因素，此时，合同之规定体现了双方的合同自由，应当允许。因为甲有可能在期限届满后相当长时间内无法筹集到100元，债务额算上利息，甲于是想以此笔偿债；还有可能此笔对甲已不具有特殊意义，认为此笔价值由于时间的关系已经跌落或惧怕将来烦琐的变卖或拍卖手续，想用它偿债。此时，笔价与债额之间的差价应当实为甲对其权利的放弃。其二，甲与乙并非自愿订立，存有欺诈、胁迫或乘人之危等违法因素，此时，在此流质条款生效后，乙可以向法院依据
合同法的相关条款主张此流质约定无效，是否主张，纯属乙的权利。
2.禁止流质契约有下位法违反上位法之嫌。
在
担保法实行之前，尚无禁止流质契约的明文规定。类似规定只见于
民法通则地89条中，即“债务人或第三人可以提供一定的财产作为抵押物。债务人不履行债务的，债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或以变卖抵押物的价款优先得到偿还。”该条文中并没有规定流质契约的问题，对此，学者颇有争议。
一种意见认为，就
民法通则第
89条规定来看，抵押权是债权人就抵押物折价款或变价款的优先受偿权，并非取得抵押物所有权的权利，依此规定，对于当事人在抵押合同中约定的流质条款，应一律是视为无效。
另一种意见认为，
民法通则第
89条实际上规定了在抵押关系中履行债务有两种方式：一是债权人若愿意接受抵押物，则从抵押物折价归其所有；二是如抵押人不愿接受抵押物，则从变卖抵押物的价款中优先受偿。当事人在抵押合同中约定到期不清偿债务，抵押物归抵押权人所有，应实为双方当事人的事先约定，该约定如无显失公平或其他违法情形，也可以认其有效。
