二、禁止民事流质契约——弊大于利
（一）禁止民事流质契约的立法例及其缘由
对流质契约（以下非作特别说明，仅指民事流质契约），从罗马法以来，各国对其步调一致的予以一律禁止，体现了立法上的高度协调。在罗马帝政前期，债权人多于契约中加入没收条款（lexcommisoria），规定债务到期债务人不履行给付的，担保物即归债权人所有，后为君士坦丁一世所禁止。 1.关于抵押权设定中的流质契约，各国禁止的规定：《德国民法典》1149条规定，以债权对所有人尚未到期者为限，所有人不得给予债权人请求移转土地所有权以抵充债权的权利，也不得给予以强制执行以外的其他方法让与土地的权利。《瑞士民法典》第816条第2款规定，债权人的不动产担保权未受清偿时，其担保的所有权即归债权人所有的规定，无效。《台湾民法典》第873条规定，约定于债权已届清偿期，而未为清偿时，抵押物的所有权移属于抵押人者，其约定为无效。我国担保法第40条也又类似的规定。2.关于在质权中设定流质契约的禁止性规定：《德国民法典》第1229条规定，按照出卖权发生前达成的协议，约定在质权人未受清偿或未即时清偿时，质物的所有权应即归于或移转于质权人者，此协议为无效。《法国民法典》第2078条第2款规定，允许债权人不经任何手续，自行取得或处分质物的任何条件，均无效。《法国民法典》第2088条规定，债权人不得因约定期限已到而未清偿即取得不动产的所有权，任何相反的条款无效，在此情形，债权人得诉请通过合法途径剥夺其债务的所有权。《瑞士民法典》第894条规定，质物的所有权因质权人未受清偿而归属于质权人的约定，无论何种情形，不生效力。《合湾民法典》第893条规定，约定于债权已届清偿期而未清偿时，质物之所有权移属于质权人者，其约定为无效。我国担保法第66条也又类似规定。
之所以禁止流质契约，学界大体有以下几种解释。罗马法中禁止流质契约的原因在于，设定担保的债务人多为穷困的人，若许预定此类约定，则债权人便可以之为盘剥的手段，要求债务人提供价值超过债额数倍的担保物，债务人迫于需要，有自信到期可以清偿，遂漫然同意，到期则债权人设法使债务人不能履行给付，借以取得担保物，甚至有远出以避债务人的清偿的，故君帝规定，这种约定于法无效。 史尚宽先生认为，其立法理由在于防止债务人因一时之急迫，以高价之物而供较小数额债权之担保，于清偿不能时，不得不忍受所有权之丧失，纵令抵押物价格与债权额相当，仍为无效。 其他台湾民法学者和相当多数大陆学者对流质契约之所以禁止的立法理由都如同罗马法所解释的那样，成为学界的通说。 但也有学者认为，禁止流质契约在于防止国有资产流失，如果允许流质契约也就意味着，一些人尤其是那些国企的领导人可以利用这种手段逃避国有资产管理部门对国有资产的监管，从而造成国有资产的大量流失。 还有学者认为禁止流质契约既防止了债权人对物的滥用，又防止了债务人的投机行为。例如，银行与企业约定了流质契约的条款，银行实现该约定后显然对标的物利用效率低。又如，在债权人和债务人之间约定了流质契约的条款，由于债权人的过错对标的物估价错误等原因，那么债务人可以抛弃标的物而拒绝清偿，这属经济学中的投机行为。 也有人认为，禁止流质契约这样的规定体现了民法的公平原则，有利于保护其他债权人的利益，十分必要。
（二）对禁止流质契约规定的关注和质疑
尽管禁止流质契约的思想一直从古到今占据着统治地位，从未动摇过相关国家的立法，以至某些国家将此规定照抄过来再去引用多年前的通说来解释为何这样规定，而没有真正从社会生活层面上考虑，究竟这样的规定是否合法合理!法律只是社会生活实践规律的客观反映，而缺乏实际调查研究或进行可行性论证的规定，将有可能违背社会生活的客观规律。
禁止流质契约的法理思想是如何产生的?日本学者近江幸治从清算的角度揭示了原因所在。 他说，因进行清算的本身，出现了禁止
合同法理思想。在同页的注释中，又指出，“清算”应该是从根据物的责任所产生的，限制不合理的流担保禁止法理中推导出来的。在将正文与注释对比中，笔者发现，清算的产生与禁止流质契约的法理思想之出现，他们之间的关系，在作者来看，似乎难以分辨是谁从谁中产生的（当然这样的说法是建立在翻译无误的基础之上）。在笔者来看，两种可能性均存在。一种可能性是禁止流质契约法理思想的出现推导出了清算法理；另一种可能性是清算法理的产生出现了禁止流质契约法理思想。清算法理依近江幸治而言，可能是由
担保法推导出的，理由是担保物权是把握物的交换价值的，所以在没有偿还债务的情况下，可以从与借款相当额的标的物中优先受偿，所以清算可能从
担保法中推导出来；而割裂价值评价（均衡）的问题后，流担保成为债务的偿还方式之一，因此，清算法理必将使这一偿还债务的方式予以禁止。
对是否应当禁止流质契约，法学界不是没有声音的。谢在全早就在其《民法物权论》中指出，此规定已非金科玉律，其真正意旨何在，与必要之程度如何，已渐受检讨。他指出，“再流质契约如甚公平时，或约定后，抵押物价值跌落，反对抵押权人不利，然均解为无效，岂非干预过甚?又此项规定，当事人可以其他行为达其目的，例如在清偿期届至前，另行订立抵押物买卖契约，待清偿期届满后，抵押权人再表示以其债权额与应付之抵押物价金相互抵消，则流质契约之禁止，难达预期之效果，故是否又设此规定之必要，殊成疑问”。还指出，在承认让与担保后，此规定之必要性是否可以加以缓和，实须详加检讨。米仓明指出，流质契约禁止在于防止债权人乘债务人之窘迫，以图暴利，而让与担保约定排除清算程序，旨在避免拍卖程序的烦琐严苛之弊端，以便融资；禁止流质契约的规定只适用于质权而不能适用于其他形态的担保物权，禁止流质契约在根本上是一项错误的立法。 还有学者指出，流质契约禁止的规定，其真正立法目的在于防止国有资产的流失，并指出，这一规定为了保护国有资产置社会主义市场经济建设大局于不顾，妨害交易快捷，增加交易成本。
（三）禁止流质契约之利
从罗马法至今，包括我国在内，各国对流质契约的立法多持禁止态度，禁止流质契约的好处，可归纳为以下几个方面：1、史尚宽先生所言，若担保权人凭借其优势地位与担保人订立流质契约，则担保人原本高价之物即归属于担保权人，显失公平。这是众多法学先贤们所持的主要理由。2、当事人约定的流质契约容易导致显失公平的情形还有：其一，担保人和担保权人设定了流质契约后，在流质契约生效前，担保物的交换价值在社会经济状况复杂多变以及供求关系的影响下，交换价值增大，并远远超过了其原本没有设定流质契约之前的交换价值，这种情况下，流质契约的设定和实行显然对担保人不利。担保权人在此种情形下获得了超过担保物交换价值之上的不当利益，这违反了公平原则，实际上也有不当得利之嫌。其二，在与第一种情况相反情形出现时，也即担保物的交换价值减少时，并远远低于在设定流质契约之前的交换价值，则流质契约的规定对债权人即担保权人不利，同样违反了公平原则。3、流质契约可以防止当事人利用流质契约损害其他人的合法权益。如，在担保物上已设定了多个担保物权的情形下，一个担保关系种当事人设定了流质契约条款，则当其生效并实行后，对其他债权人则明显不利，甚至于不能获得其应有的利益。这实际上是利用当事人之间的意思自治侵犯他人的合法权益。
