（三）流质契约在当代中国
1.流质契约在我国担保法中的体现及特点
我国担保法以法律的形式明文规定了当事人不得在担保合同中设定流质契约。《
担保法》第
40条规定，订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期限届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。《
担保法》第
66条规定，出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期限届满质权人未受清偿时，质物的所有权移转为质权人所有。这两条分别是在抵押合同和质押合同中对流质契约的明文禁止。
《
担保法》的上述规定可以看出，立法对流质契约的态度是严格意义上的禁止，是无条件的和绝对的。这样的明文禁止不禁让笔者疑惑!在民法本为权利法观念指导下，
担保法中这一禁止性规定能否为维护民事主体正当权益发挥作用?立法以禁止性的规定排斥流质契约从而保护抵押人（或质押人），那么抵押权人（或质押权人）的利益是否因此受到损失呢?这样的规定是否成为禁止流质契约体现公平原则的反面呢?
2.担保物权实现方式的立法主义与流质契约
担保物权的实现方式，笔者以抵押权实现方式的立法主义为例，立法上大致有两种主义：自救主义（self-help）和司法保护主义（judicialprotection） 其一，前者是抵押权的实现由抵押权人和抵押人协商进行，国家通常情况下不予干预；在英美法系国家，由于对契约自由的信奉，认为担保权的实现是当事人自己的事，应由当事人自己解决。后者要求抵押权的实现要求采取公法上的方法，实现抵押权必须通过法院或其他法定机关的许可，而不能私自实行，这种主义强调保护抵押人的利益，要求抵押权的变价和受偿程序都必须在国家机关或法院的监督下完成。其二，前者有利于交易的安全、便捷，有利于保护债权人的利益和降低抵押权的实现成本，不利之处在于抵押权人利用自身优势地位与抵押人协商处理抵押物，可能会对抵押人不利，例如，双方约定抵押人届期不能清偿债务，抵押物就归属抵押权人，而该抵押物的价值却明显高于抵押人应当偿还的债务，这样显失公平；后者有利于保护债务人的利益，避免由于抵押权人不适当的实行抵押权而使抵押人或债务人的利益受损，不利之处在于增加了实现抵押权的制度成本，而这些成本最终必然落在债务人的头上。其三，随着经济的发展，两种立法主义出现了兼容的趋势。例如日本，虽民法典规定了抵押权人向法院申请拍卖抵押物的方法，但抵押权人通过与抵押人签订合同或在设定抵押时就在抵押合同中约定，抵押人不能清偿债务时，抵押物所有权归属于抵押权人，即承认流质契约的合法性，在司法实践中也获得了承认。
担保物权实现方式的立法主义与流质契约的命运紧紧相连。表现如下：其一，在实行自救主义的立法政策时，流质契约是意思自治的集中体现，彰显契约自由精神，当然为立法承认；其二，在实行司法保护立法政策时，流质契约这种担保物权实现方式为立法禁止；其三，在当今两种立法主义出现融合趋势情形下，流质契约的命运表现为不确定性，多数大陆法系国家予以禁止，但日本及英美法系国家则不予禁止，这体现了立法的不同价值取向；其四，我国的担保物权实现方式立法主义从
担保法的规定来看主要采取的是自救主义。以抵押为例，
担保法第
53条规定，债务人履行期限届满抵押权人未受清偿时，可以与抵押人协议以抵押物折价或拍卖，变卖抵押物所得的价款受偿，协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。同时第40条禁止流质契约。因此可以说，我国担保物权实现方式中以自救主义为主，司法保护为辅，同时禁止流质契约的立法政策。
3.司法实践中的流质契约及分析
据有关学者粗略列举，以抵押为例，下列约定在实践中被认为是流质契约：（1）在借款合同中，当借款期限届至而借款人不还款时，贷款人可以将抵押物自行加以变卖的约定；（2）抵押权人在债权清偿期届满后与债务人另订有延期清偿的合同，在该合同中附以延展的期限内如果仍未能清偿时，就将抵押物交给抵押权人经营的条件；（3）债务人以负担的债额作为某项不动产的出售价，与债权人另订一个不动产买卖合同，但并不转移该不动产的占有，只是约定在一定期限内清偿债务以赎回该财产。
第一种“流质契约”依笔者看，并非流质契约。根据
担保法第
53条规定，抵押权的实现方式有两类：一是协议折价，变卖或拍卖；二是不能协议则向法院起诉。而在第一种情形下，贷款人既未与借款人协议处分标的物，又未向法院起诉，就径直将抵押物变卖，实为一种违法的实现抵押权的方法，而非流质契约。第二种是典型的流质契约，即事前约定若抵押人不能届期清偿债务，则所有权发生转移。第三种若不动产买卖合同签订后双方又进行了登记，则形成了不动产让与担保的担保方式，而并非流质契约。
通过分析以上，可以说，在司法实践中，对流质契约的认识是很片面的。要么将违法的实行方式强加于流质契约的头上，从而达到否定流质契约的目的；要么将立法还未承认的一种担保方式强认为流质契约而予以禁止，而这种“竞合”恰好说明了让与担保与流质契约在本质上相同的一面，若承认让与担保，则与禁止流质契约构成矛盾。
4.流质契约不分民事和商事。
担保法第
40条和第
66条的立法内容没有将流质契约区分为民事的和商事的，这是与我国实行的中国特色的民商立法体制有密切关联的。纵观大陆法系各国，民商立法体制主要有两类：一是民商合一制，认为民商同源，制定民法典，将原本属于商法的内容纳入民法债编，没有商法典，以瑞士，意大利为代表；二是民商分立制，认为民商有别，既制定民法典又制定商法典，两大法典相互并存，以法，德为代表。究竟我国民商立法体制属于哪一类，学者不无争议。大多数学者认为我国是而且应当实行民商合一制，少数学者却严正指出，我国现在的民商立法体制是不伦不类的民商“分”“合”折衷体制。 只有民法典（当然还在制定中），没有商法典，商法原有内容制定了相关的商事单行法，这种立法体制与民商合一制是不相符的，笔者赞同我国目前实行的是民商“分”“合”折衷体制的观点。基于这样的民商立法现状，自然没有区分民事的和商事的流质契约，更不会单独给商事流质契约立法。这种立法的故意举措，显然违背了民事关系和商事关系的不同特质，既与民商分立制国家民事性流质契约不适用于商事活动的原则相矛盾（如法国和德国），又没有规定如同民商合一制国家流质契约不适用于担保商行为（如日本）。对流质契约立法上的“一视同仁”，产了制度性的缺陷。
