其二,对基金管理人信赖义务的要求。虽然学者呼吁引入信赖义务最主要是为了制约处于强势地位的基金管理人,但对比我国现行法律规范和英美法关于信赖义务的规定,却可以发现我国基金立法已经在很大程度上满足了信赖义务的要求。如《
证券投资基金法》第
二十条关于基金管理人行为的限制就是对信赖义务中忠实义务的确认,第
五十九条关于基金投资对象的限制和《
证券投资基金运作管理办法》第
三十一条关于基金投资方式的限制就是对基金管理人注意义务的反映。但由于基金管理人负责管理运作基金财产,处于利益冲突的核心位置,且在实践中出现了大量违反信赖义务,从事各种对倒、内部交易、关联交易、高位接货等违法违规行为[12],因此对于基金管理人而言,更重要的是约束其信赖义务的履行。
通过对中美基金法律制度的比较研究,笔者认为有必要借鉴美国对于基金管理人信赖义务的制约机制,落实管理人信赖义务。按照我国《
证券投资基金法》第
八十九条的规定,对于基金管理人违反《
证券投资基金法》第
二十条的规定,主要采用警告和罚款这样一些事后的行政处罚措施。而美国对于基金管理人违反信赖义务的行为,SEC(美国联邦证券交易委员会)可以采用两种行政性补救措施:民事禁止令诉讼和行政程序。其中最值得我们关注的是“禁止令诉讼”。简单的说,“禁止令诉讼”是指对基金管理人已经、正在或将要从事,构成或可能构成违反信赖义务的行为,SEC 可以向联邦地区法院提起禁止令诉讼,以寻求禁止令及其他附随性救济。禁止令以法院命令的形式,命令管理人守法,并将此内容予以充分公开。这种禁止令诉讼的目的更重要的是预防将来可能发生的类似违法行为。相比之下,我国的行政处罚是一种消极的事后制裁,一方面,对于基金管理人将要或准备进行的违法行为,证监会完全无能为力;另一方面,即使对于已发生的违法行为,行政处罚的目的是惩罚过去的行为,而不是为了预防将来进一步的违法行为。而美国的禁止令诉讼和行政程序注重处罚的公开性和对管理人未来行为的约束,有利于发挥对基金管理人违反信赖义务行为的积极预防作用 。正因为这样,笔者认为我国可以借鉴美国的“禁止令诉讼”制度,将基金管理人的信赖义务真正落到实处,从而有效地保护投资人的合法权益。