从现行的民法来看,明确规定附随义务违反可以构成解除合同原因的,只有德国2002年修订之后的民法典。德国民法典于修订之前,对于附随义务违反得否构成解除契约的原因,也无明文规定。修订之后的民法典则吸收了学界通说的见解,于第324条明确规定,债务人违反第241条第2项规定的义务,如果要求债权人继续遵守合同已属不可合理期待,债权人可以解除合同。而该法的第241条第2项即为以保护固有利益为内容的附随义务的明文规定。
我国大陆学者基本上承袭台湾地区学者的观点,认为附随义务之违反,债权人原则上不可解除合同。当然也有学者认为,在很多情况下,违反附随义务将会给另一方造成重大损害,甚至可构成根本违约。[33]似乎认可在此情况下,可根据根本性违约而解除合同。
从
合同法第
94条对债权人可以解除合同的情形来看,并未明确附随义务违反是否得成为合同解除的原因。有学者认为,该条第4项后段关于“其他违约行为致使不能实现合同目的的”为解除条件的规定,可解释为承认了不完全履行致使不能实现合同目的为合同解除的条件。[34]而此处所谓的不完全履行包括附随义务的违反。有疑问的是,附随义务之违反是否可以导致不能实现合同目的?理论上并不明确。但是,从德国学说和立法的来看,附随义务违反同样可以成为合同目的不达之原因。笔者认为,从附随义务学说判例及立法的趋势看,应该采肯定的见解,即“其他违约行为导致不能实现合同目的的”,应当包括附随义务之违反,以至于依诚信原则不能够再期待债权人恪守合同的情形。如上述所举油漆工、侮辱债权人的债务人及保姆等,虽然他们能够履行给付义务,但是他们对附随义务的违反,已使债务人的给付对债权人来说已属不可合理期待,同样应当认为使合同目的受到妨害。在此情况下,债权人可以解除合同。在现有法律框架下,作如此解释,具有积极意义。目前我国到处充满不实之广告,例如一种具有消斑功效的护肤霜,却有引起严重过敏的副作用,或一种具有减肥功效的减肥药,却具有引发心脏病患者心脏病复发的副作用,而出卖人未尽告知顾客危险性的义务时,买受人可以解除合同。这对消费者保护有其意义。
此外,根据我国合同法第93条的规定,当事人同样可以通过合意的方式,于债务人违反具有重要意义的附随义务时,约定解除合同;或者是对某一典型或重要的附随义务违反约定解除权。对此,日本也有学者认为,债务人违反附随义务后,是否可以解除,首先要依当事人约定,如果当事人没有约定,应根据社会的一般交易观念及缔约时的情势,对当事人的合理意思作客观的决定。[35]
【注释】 王利毅、张丽霞诉上海银河宾馆赔偿纠纷案,该案件可参见(2000)沪一中民终字第2309号判决。其它案例可参考“李萍、龚念诉五月花公司人身伤害赔偿纠纷案”,载广东法院网http://www.gdcourts.gov.cn/case-all/personification-case/t20021213-0875.htm;“谢雪芬诉晋江万通大酒店不履行保障旅客人身安全义务损害赔偿案”,载最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选》民事卷(中),第959页以下;颜斐:《业主家中被杀,物业赔偿7万》,载《北京晨报》2003年6月27日版。