债务人违反给付义务,不管是主给付义务或是从给付义务,依通说之见解,债权人得向法院诉请履行,也就是说,法院在符合强制履行构成要件的情况下,可以判决债务人承担强制履行的责任。至于附随义务之违反,是否得诉请履行,则不无疑问。按照一般的见解,与给付义务不同,附随义务非为独立性的义务,是随债之关系的发展而逐渐产生的,具有不确定性。因而不得直接诉请履行,只有在该义务违反而构成不完全履行(德国称积极侵害债权,台湾地区称不完全给付),并产生损害时,债权人方得依损害赔偿请求权诉请债务人赔偿。因此,给付义务与附随义务的区别之一就在于义务的内容是否可以经由诉权的行使而得到满足。[13]然而,对此也有不同意见者,例如德国学者梅迪库斯就认为所有的义务,原则上均得诉请履行,台湾地区学者陈自强也赞同此见解。[14]若依此见解,附随义务不履行,若满足强制履行的要件时,自然也得强制履行。
笔者认为,附随义务不得作为诉请履行的客体的观点,基本上可资赞同。因为,给付义务通常自始确定,有明确的诉讼标的和具体的诉讼请求。而附随义务并非自始确定,这种不确定性,使其无法成为具体的诉讼标的,不符合起诉的条件。只有当附随义务违反,成立损害赔偿责任时,债权人才可以诉请赔偿。此时若债务人不予赔偿,结果乃是对损害赔偿债务的强制履行。所以,原则上,附随义务违反不产生强制履行责任的法律效果。但是这并不是说,强制履行对附随义务之违反没有任何意义。于例外的情形,仍有适用之余地。例如,为了避免债权人的固有利益面临损害的威胁,债务人有为一定保护措施的必要性而拒绝作为,或债务人的履行对债权人的固有利益构成侵害的危险时,债权人得诉请债务人为积极或消极的预防保护措施。因为在此时,附随义务的内容具有具体化的特征,并有法律上保护的必要性。[15]于此时刻,债务人违反此等附随义务,同样可以成立强制履行责任。唯以保护完整利益为目的的附随义务是行为义务,多数情况下不可适用直接强制。对于此种积极的预防保护措施,大多可以通过第三人代为而达目的,因而可以代替执行。而对于不可由第三人行为达成目的的积极预防保护措施,或是消极的预防保护措施,则只能通过间接强制,对债务人处以罚金等形式,给债务人造成心理压迫,以便实现义务之目的。
三、附随义务违反与损害赔偿
损害赔偿乃是债务人违反附随义务所产生的最基本的法律效果,对此在理论界和实务界基本已达成共识。然而对于债务人承担的是何种损害赔偿责任,债权人是否可以请求非财产损害赔偿,以及债权人得否请求替代的损害赔偿诸问题,仍有探讨的余地。
笔者认为,附随义务乃以债权人固有利益的保护为目的,其与给付利益的实现并无直接联系。附随义务之违反,在通常情况下,可能对给付利益并无影响。因而,债务人违反附随义务所产生的赔偿责任,基本上应为赔偿债权人固有利益之损害,亦即为加害给付的问题(也有称之为瑕疵结果损害)。[16]其与不良履行不同,按照通说,因违反给付义务本身而积极侵害债权,不仅损害给付利益,而且损害固有利益,因而债务人需要赔偿的范围当然包括履行利益和固有利益。[17]当然,如此划分并非绝对,实际生活中,常常发生附随义务之违反,既侵害了固有利益,也使给付目的受侵害的情形,此时,依积极侵害债权可能请求赔偿之利益的类型不限于固有利益,还可及于履行利益。[18]
|