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“法典”意象变迁考——以中国语境为核心

  除了直接保护民生,与民以惠的法律制度之外,古代法典中还间接的方式来体现“民主性因素”。隋唐以后发展起来的宫廷谏议制度、检举制度、科举考试制度等等,则更加明显地渗透出民主思想的种子。更进一步的是,古代法典中还体现了保护社会弱者成员的诸多制度。如“三不去”制度。自西周确定此制后,历代均损益相沿。依《唐律疏议》之规定,不仅对妻无七出及义绝之状而出妻者进行法律追究,而且对妻有“三不去”条件而仍出妻者要杖一百,还要“追还合”。可见,在古代男权社会,虽然法律赋予男子休妻之“七出”制度,但是为控制男权的滥用,法律又规定了“三不去”制度进行阻遏和对抗,从而保障了妇女的利益。
  至于人道性,自西周提出“以德配天”“明德慎罚”而由“神事”转向“人事”,中经孔孟的“为政以德”和“仁政”主张,特别是董仲舒提出“德主刑辅”而成为封建正统法律思想以后,人的价值就不断地日益被重视。当然,在古代法典中,人的价值提升不是象现代法治社会那样要为人赋予多少多少权利,而是主要表现在“慎刑”上。这就是法典中的“人道性”。
  可以说,以唐律“拷囚制”和“死刑复奏制”为代表的“慎刑”制度即集中体现了这种“人道性”。《唐律疏议·断狱律》中的“讯囚察辞理”条、“拷囚不得过三度”条、“考囚限满不首”条等就对拷讯的条件、过程和限制等等作了相当严密的规范。特别是其中诸如拷囚总拷不得过三度,总数不得过二百,每拷须间隔二十日,违者“反坐”官司的规定尤为体现了对囚犯的人道关怀。实际上早在秦代的司法中就体现了类似“人道性”。秦法典将是否对犯人运用刑讯而将审判艺术分为上、下、败三等,其中不用刑讯即能审者为最佳,这实质上就是考虑到了对人的身体进行摧残的排除,从而具有人道的色彩。而“死刑复奏制”则更为体现了对一个人的生命尊贵的关注。《断狱律》“死囚覆奏报决”条规定:“诸死罪囚,不待覆奏报下而决者,流二千里。即奏报应决者,听三日乃行刑,若限未满而行刑者,徒一年;即过限,违一日杖一百,二日加一等。”据该条疏议,是为“三复奏”之囚犯如者也。唐律还对京师地区的死刑犯实行“五复奏”。我们无法想象,一个具有“生杀予夺”大权的君主为何具有那么大的耐心,那样三番五次地、不厌其烦地被奏报所“折腾”。其实,这是当人的生命最后被合法摧毁时体现出来的一项最为人道的经典制度,也是对人的生命予以保障的最后一道屏障,一个人的生命或许由于冤情的最终发现而又重新获取了。
  此外,象唐律对老、幼、笃疾、怀孕以及产后百日内之妇女不得实施拷讯的规定,即充分体现了对人的生命和健康的富有“人道性”的关注。
  古代法典中的科学性、民主性、人道性实际上是一个相互联系的整体。当我们放下“辉格论”而运用“语境论”时,我们发现了法典平时被政治情感遮蔽掉了的另一面的许多有益而进步的东西。从某种意义说,法律史就是法的科学性不断提高的历史,科学性是法典中的一种核心理念,而民主性和人道性则是在科学性下的结合体,犹如一个硬币的两面,如影随形。
  域外冲击:近代西方法典化运动的兴起
  中国古代法典从《法经》开始绵延近二千年后,到了清末却迎来了来自域外特别是西方近代法典文化的严峻冲击和挑战。在随着战争征服而来的文化征服中,特别是在当时西方中心观的政治语境中,中国法典曾经长期拥有的“帝国辉煌”已成“昨日黄花”,而不得不踏上近代西方视野中的法典化道路。
  其实,与中国古代法典一样,中国之外包括西方的早期法典同样是一种诸法合体的综合体,甚至内容更为庞杂。就其法典内容来说,它包括了法律规定、宗教教义、道德戒律、伦理习惯等内容;就其结构形式来说,它包括了刑法、民法、行政法、婚姻法等方面。诸如两河流域的《乌尔纳姆法典》、《汉穆拉比法典》和《赫梯法典》等都是诸法合体的综合性法典;古罗马第一部成文法典《十二铜表法》中即既有公法又有私法,既有实体法又有程序法,既有民法又有刑法,既有世俗法又有宗教法;即使代表罗马奴隶制法典的最高成就和罗马法的最好精华的《查士丁尼法典》也没有摆脱诸法合体的窠臼。
  所以,当近代以来许多人们陷入西方中心观而对近代西方法典文化顶礼膜拜,却对中国古代法典文化不屑一顾的时候,也许忘记了或者是无知西方前近代的法典面目。这其实是一种悲哀。当然,我这样说不是掩盖或抹杀近代法典文化和前近代法典文化的差距,而是想提醒我们不要被某些政治狂热情感冲昏了头脑。
  具有近现代意义的法典编纂运动是随着欧洲资产阶级文艺复兴和启蒙运动的展开,特别是随着资产阶级革命的胜利而开始兴起。文艺复兴和启蒙运动激发了人们对理性主义和自然法的一种狂热追求;而如何巩固资产阶级革命成果则又强化着人们对理性主义和自然法的追求。法国著名激进启蒙思想家伏尔泰怀着一种对理性的自信向人们发出号召:“你们要求好的法律吗?把你们现有的全部烧掉,制定新的!”。这种出于要与旧制度彻底决裂的一种理性主义思考激发人们从自然法那里寻求立法依据。资产阶级的革命领袖们相信,“历史可以通过废除法规而消灭”,“一个全新的法律制度只要吸收不合理的法律制度中的某些合理成分就会建成,并取代旧制度。这种设想是:从自然法学派思想所建立的基本前提进行推理,人们就能够取得一种可以满足新社会和新政府所需要的法律制度”。


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