话说在法律实证主义的老巢——德国，近代以来法律实证主义一直占主流地位，但后来也受到自由法学运动的冲击，战后更受到新自然法理论的挑战。在德国法学方法论的发展过程中，人们逐渐认识到，法学思考是有价值导向的，所以，二战之后德国法学方法论所关注的一个最核心的问题就是价值判断如何得到正当化的问题。当然，起先有些学者还是将其归结为是价值判断的客观化问题，但这其实就蕴涵着一个前提：价值判断可以凭籍科学的方法，得出像科学所要求的那样的客观的结论。我认为，这个仍然是走向科学主义的死胡同，是不可能的。我还是比较相信“正当化”这个概念。因为客观化只能跟实效性联系在一块，最后只能引申出实效性。这里要说明一下，刚才榺教授提到“有效性”这一概念，而在法学当中，实效性和有效力性还是不一样的。我认为，客观性是与实效性直接对应的概念，但是客观性是无法提供有效力性或者妥当性、正当性这样的概念的基础。
德国法学界中也有学者认为，价值判断应该追求的是“正当化”，即使在个案当中涉及价值判断，也要进行法律论证，根据程序主义的要求得出一个可靠的结论。这个可靠的结论不一定是“客观”的，但是它却可以是可靠的、可信赖的、正确的，用迦达默尔的话说，它仍然具有可以与自然科学相媲美的真理性，否则法学才是很危险的。譬如在法律的运作当中，要遇到死刑案件，涉及是否要将一个人判决死刑的法律判断，这样一个法的判断最终到底是否是可靠的，是否是正当的，就需要严格的法律论证。所以作为一个必然遭遇价值判断的学科，法学在其方法论上必然去研究一种论证理论，即法律论证理论，我认为它可以为其他必然涉及价值判断问题的人文社会学科提供一种方法论意义上的典范。在西方社会学科界就已经出现了这种动向，我个人特别关注的是，哈贝马斯的实践性商谈理论其实就是实践性论证理论，当代德国著名法哲学家阿力克西就将其引入法学方法论之中加以展开，但反过来看，哈贝马斯也十分关注法律论证理论，参考阿历克西的法律论证理论。
阿历克西的研究有一点对我启发意义特别大，是有关利益衡量的正当化问题。利益衡量其实也可以说是价值衡量，法律思考必然会涉及并重视利益衡量，因为法律问题多是一个权利与另一个权利，或者权利与某种公共利益相冲突的问题，用经济学的话说，就是一种利益与另一个利益相冲突，这就需要在法的判断中进行这些利益的衡量。譬如说，美国七十年代有一个十分著名的案件——罗伊堕胎案，就是这方面的典型案例。大家知道，美国主流社会认为堕胎是对上帝的犯罪，这本是基督教的传统观念，贯穿到法律当中，很多州法就规定一般的堕胎行为构成犯罪，应该惩罚。到了现代，很多人特别是妇女就主张自我决定权，主张堕胎自由，为此就挑战这样的州法，认为它是违反
宪法的，剥夺了妇女的堕胎自由权。而当时正统的观点则认为，州法的规定是正当的，因为存在保护胎儿生命权的“政府利益”，在这里，政府的利益、胎儿的生命权就与与妇女的堕胎权、自我决定权构成了冲突，在经济学中认为是各种利益的冲突，法学上其实也可以说是各种权利的冲突，对此，法院就需要作出法律上的判断。这个罗伊堕胎案最后上诉到联邦最高法院，联邦最高法院作出了判决，力图通过利益衡量调整这些权利的冲突，部分地肯定了妇女的堕胎自由。当然，因为涉及深刻的价值观念的分歧，该判决做出之后，美国社会还是卷入了有关堕胎问题的持久的价值纷争。
