２ 判断标准、司法政策以及竞争规则
１９７６年美国著作权法第１０７条对以前判例法发展的成果进行归纳和明文规定，提示了关于不被认为是侵犯著作权的公平使用的各种判断指标，尤其是必须在审判实务中斟酌考虑的以下四项要素：（１）使用作品的目的和属性，包括是商业性使用还是以非营利的教育为宗旨的使用，（２）著作权对象（作品）的性质，（３）在著作权对象整体中被使用部分所占的量和质的比重，（４）著作权对象的市场潜力或价格在使用之后受到什么样的影响 [30]。显而易见，在这里受到重视的是作品，而不是作者，需要斟酌的是经济损失（根据发行的领域、质量、规模、价格、潜在份额等指标计测衡量），而不是精神损失。与此有关的权利处理基本上都可以采取契约方式，可以付诸市场调节机制。但如果原作者拒绝戏仿，即使事先征求承诺并愿意付费的戏仿也不许可 [31]，当事人之间的讨价还价就无法解决问题，可谓市场的失败，这时需要第三者的裁断，需要公平使用原则作为判决根据。关于使用的公平性标准，法官和学者提出了许多建议。例如，从功利主义的角度来看，容许戏仿者使用原作品对社会更有益；不会对文化创造性活动的积极性造成实质伤害；原作品与戏仿作品之间不存在直接涉及销量和收益的竞争关系，等等 [32]。
根据上述判断尺度，“馒头血案”的戏仿完全可以获得认可。因为这部视频短片以个人欣赏为目的，没有商业性，谈不上与《无极》的市场竞争关系；已经形成独自的印象，不属于《无极》的派生作品，满足了创造性和劳动付出的要件；也有引用他人作品说明某一问题的旨趣，进行批评的社会效果，符合公益。关于戏仿的批评功能，不妨区分两种不同的类型 [33]。一种是原作通过戏仿成为批评的工具，例如“馒头血案”里借用中央电视台法制频道的新闻节目镜头那样的搞笑。概括地说，倘若戏仿主要是把原作当成对文化、社会的某一侧面进行讽喻的工具，几乎可以无条件得到认可。另一种是原作直接成为戏仿的目的，例如“馒头血案”嘲弄《无极》所描绘的情仇切换魔境以及表达技巧上的瑕疵。在这种情形下，对原作的戏仿或多或少能改变观众对原作的印象，影响到著作人的声誉，需要更加慎重对待 [34]；尽管如此，作为文艺批评的一种方式还是应该允许的。何况在某个电影已经众所周知的时候，引用有关镜头来传达讽刺意味，是以观众已经确立一定印象为前提的，否则也无法产生戏仿者所追求的那种在对照中显出滑稽的嘲弄效果，因此，在这里使用原作就属于使用客观事实(factual use)的范畴，不能以抄袭或篡改的名义追究侵权责任 [35]。
在美国司法实践中，宽容戏仿的倾向是很明显的。例如２００１年，以前面提到的《风起》戏仿名作《飘》为由而提起的诉讼案件作出终局判断，上诉审法院撤销了原审法院的中止发行决定，承认站在黑人立场批判奴隶制度的《风起》是公平使用了《飘》的内容材料 [36]。相关判例中最为重要的是坎贝尔诉音乐录制公司案，其中法院对戏仿流行的电影主题歌“啊，漂亮女人”的反复音节和歌词的“嬉哈饶舌乐节目（rap number）”是否构成侵权所作出的审理结论是：尽管戏仿者具有明显的商业目的，尽管仿作搬用了原作内容的核心部分，但因为是站在黑人立场进行讽刺性社会批评，仍然应该属于公平使用 [37]。更有甚者，对原作进行了整体性戏仿的作品，因为照抄全文的意图是进行反驳，所以也被判定为公平使用 [38]。放宽著作权保护尺度的益处是可以鼓励点点滴滴的创意、促进对作品的大量使用，从而繁荣不同门类的文化产业。但是，另一方面，引起了社会广泛关注的作品，如果在即将出版发行之际被擅自引用作为戏仿对象，这种情形并不为判例法所认可，恰恰相反，被归于不公平使用的一种 [39]。在这里，对戏仿性使用的判断显然还涉及商业竞争的公平性问题。
既然美国著作权法规定的公平使用原则是按照市场调节为主、国家干预为辅的设计方案制度化的 [40]，那么从商业活动的角度理解原作与仿作之间关系，把表达的自由与
反不正当竞争法联系在一起处理的现象频仍也是不足为奇的 [41]。在美国围绕戏仿的讨论中，
商标法的第
１１２５条（15 U.S.C. §1125, False designations of origin, false description and dilution forbidden）对“稀释”救济和对不正当竞争的限制怎样适用于著作权的公平使用，这个问题也是焦点之一。在与“馒头血案”密切相关的视频短片对电影的戏仿方面，美国存在所谓“硅谷派”（促进数码网络上的戏仿活动）与“好莱坞派”（维护电影公司的既得利益）之间的激烈争吵，各自都试图左右对竞争政策和产业政策的决定和修改，搅得议院总是不得安宁 [42]。就司法实践已经确立的判断标准而言，如果商品介绍资料中的戏仿仅以讽刺本身为目的、不涉及销售意图，就属于公平使用 [43]；如果戏仿的是商标保护对象，并且可以采取其他替代物达到讽刺目的，就不属于公平使用，应该让
商标法上的财产权优先于表达的需要 [44]。在中国，我们只要到生活小区的复印店转一圈，或者向那些永远剿灭不尽的海盗光盘摊贩打听几句也就可以理解，进入信息时代后，即使从商业性的角度来看，怎样保护著作权也已经成为几乎人人有份、牵涉到全民利害关系的公共议题，甚至也可以说其普遍性和重要性决不亚于税法。在这里，作者希望严格保护版权以及相应的独占性收益，戏仿者则希望对免费、无许可的使用更加宽容，而消费者总是希望无限的廉价复制。这类利害冲突在许多场合都属于零和游戏的范畴，很难达成谅解、妥协。正因为利害冲突太大，才迫切需要订立确保自由而公平的竞争秩序的法律规则，并通过中立的程序来解决各种纠纷。
３ 作为欧洲特色的作者个人权利观
无论如何，美国著作权法上的公平使用原则，关注的是社会公益以及调节私人间的物质性利害关系，对原作者的人格权以及精神性诉求显得有些忽略。欧洲的制度设计则与此大相径庭。在这里，存在着“物的权利”与“人的权利”之间的鲜明对照。
例如在英国现行法里，合法的戏仿首先只限于对原作的“意念”、“思想”进行带有创造性的使用，即使用的对象不是表达形式而是主意，使用的方式必须添加新的技能和工夫。其次，也不能在对原作加以改窜后再使用它来戏仿，也就说必须保持原作的同一性（牵扯到作者的人格完整）。另外，戏仿还不能复制原作内容的实质性部分 [45]。显然，这样的规定是很严厉的。我们都知道，对意念、思想的直接模仿不构成对著作权的侵犯，这是法律常识，也适用于戏仿以外的任何创作活动。英国著作权法的限制实际上几乎否定了对戏仿的特别宽容。大陆法系国家在保护著作权方面走得更远。特别是法国，出于大革命时期打破行会垄断的现实需要，在制定
著作权法过程中非常重视对作者人格权以及个性的保护，拒绝功利主义和调整财产关系的政策性思维，其结果之一是对戏仿采取特别苛刻的态度 [46]。
