从１９１０年颁布大清著作权律，到２００１年修改后的现行
著作权法，所有条文的内容也均未涉及戏仿。这使得如何协调鼓励创作与促进信息流通这两种不同需求之间的关系、如何防止对著作权保护过度反过来压抑对知识成果加以应用的自由等等，成为悬而未决的问题。换句话说，在中国，戏仿现象本身早已司空见惯，现在令人感到新鲜的倒是以下问题：既然正在强调对著作权的保护，是否还要继续承认戏仿的自由？如果回答是肯定的，应该宽容到什么程度？对目前愈演愈烈的戏仿现象要不要采取一定程度的限制举措？原作与仿作之间的竞争，怎样才能不失公平并有益于文化、艺术、知识经济等的发展？如此等等。在社会结构经历数码网络化的巨变之际，这些问题显得越来越突出，“馒头血案”引起异常强烈的连锁性反应已经证明了立法和司法机关认真对待戏仿的必要性和紧迫性。既然过去中国一直没有相关规定，也缺乏法理上的研讨推敲，那么面对《无极》与“馒头血案”的现实矛盾时，不得不首先以外国的法律、判例以及学说为线索来理解戏仿的规范性涵意，在比较不同制度类型的基础上，结合实际生活中的现象和社会文化条件探讨解决有关纠纷、达成法益均衡的适当思路。
一般而言，现代
著作权法所理解的戏仿概念，属于讽刺性表达的一种形式，目的是嘲弄或批评，手段是模仿――这种模仿与剽窃的不同在于必须附加某些创造性劳动。戏仿现象不妨归纳为两种基本类型，即（１）在原作的系列制品或次级制品范围内的派生性戏仿（例如周星驰的《大话西游》之于吴承恩的《西游记》）以及（２）完全独立于原作的戏仿性新作（例如爱丽丝·兰得尔的《风起（The Wind Done Gone）》之于玛格丽特·米切尔的《飘（Gone with the Wind）》）。在实践中，因为原作有魅力才导致戏仿，所以原作者往往不以为忤。而戏仿要达到目的、得到认可，又必须技高一筹，否则就会被原作的精彩比得暗淡无光，反而自取其辱。在这样的意义上，戏仿甚至有可能比原作更难得，离不开新颖和智慧的贡献这类附加价值――不过，对作者自我戏仿则存在另外的评判标准，无论如何都会被认为是“江郎才尽”、创造力衰减的表现。历史上的确存在许多戏仿比原作更流传、更知名或者完全压倒原作的实例（当然还有许多或者更多的相反实例），像闻名全世界的文学经典《堂·吉诃德》，即一部对骑士传奇的戏仿作品，恶搞得这条著述路上“前车覆、后车诫”。
但是，在这里似乎可以发现几个深刻的悖论。第一、戏仿在本质上既然是他人作品的翻版，那就绝对不会与他人没有任何利害关系。拙劣的戏仿往往容易败坏原作的名声，而高超的戏仿则很可能有意无意地导致原作的权利贬值，在不同程度上带来经济的或者精神的损失。第二、原则上，戏仿不能以原作权利持有者的承认为前提，否则就会磨损讽刺的锋芒。但对未经承诺的戏仿又不能全盘许可，否则谁都来对名牌效应免费搭车，势必造成著作权制度分崩离析的后果。介于可不可之间的灰色地带很宽广，向侵权行为提供了方便，也给管理制度造成了困难。第三、没有讽刺就无所谓戏仿，而有讽刺则难免夹杂攻讦、暗藏恶毒、流于猥琐，事关原作者以及利益相关者的名誉甚至社会风气。但是，缩小讽刺的余地却又略等于削弱议论和反思的力度，难免在不经意间逐步陷入以一种宽容（保护私人权利）来抵消另一种宽容（善待公共批评）的不良循环。
由此可见，从法律的角度来考虑，围绕戏仿现象的核心问题是：在未获原作权利持有者承诺的前提条件下，对原作使用的自由以什么为限度？对著作权保护不足，原作者的诱因就会减少，从而压抑创造动机、妨碍文化发展。反过来，对著作权保护太过分，信息流通的速率和规模势必受到影响，使用原作并花样翻新的各种活动就将趋于消沉。数码化、网络化使上述问题状况变得更加复杂了，但基本矛盾还是戏仿与原作的竞争。也就是说，表达自由与著作权保护之间的张力，即
宪法原则与私法原则的张力，在戏仿现象中实际上得到了最充分、最鲜明的体现。法律人以及有关领域的研究者们，必须在这两种不同的社会需求和价值取向之间反复探索，找出一个适当的均衡点，并以此作为规范性决定的基准。这正是近期内在关于“馒头血案”的讨论中人们不断提到公平使用原则的理由。
三 所谓对作品公平使用的法理
１ 作为美国特色的公平使用原则
首先应该认识到，“公平使用（fair use）”是美国著作权法的基本特色，并不能无条件地直接引进其他国家的审判实务。众所周知，美国在勃兴过程中非常重视经济价值的实现。反映到著作权保护上，就是立法宗旨强调特许利益要服务于社会目的，把著作权与作者的人格、个性、自然权概念等区隔开来，视为发展文化艺术事业的手段。在这个意义上，美国的著作权概念与作为母法的英格兰１７０９年安娜法案之间存在本质性差异，对作者的人格权不予强调，个人利益上的得失基本上付诸市场竞争机制去调节，属于一种“社会指向的（society-oriented）权利”[27]。正因为这个特色，美国承认，根据一定的公共利益上的理由即政策性考虑，可以对著作权加以限制；而限制的准则，就是
著作权法第
１０７条（17 U.S.C.§107, Limitations on Exclusive Rights: Fair Use）所规定的公平使用的法理 [28]。甚至有的学者还把公平使用定义成市场失败的一种补救措施，暗示著作权内在的公共物品属性要求国家干预 [29]。凡涉及戏仿的纠纷，除了另行规定的个别性权利限制之外，也主要根据这个公平使用的一般性条款进行权衡、处理。
由于美国从“目的－手段”的功利主义角度界定著作权，使作者的合法利益相对化，只在极少数的场合承认作者的人格权，可想而知，在涉及戏仿纠纷时，一般只需考虑作为财产权的狭义著作权概念。而对方当事人为了限制知识产权的涵盖范围，按照法律推理的逻辑，势必强调表达自由原则，以具有更优越性的宪法规范为抗衡的规范性根据。在这样的现实状况下，既然不能从包括人格权在内的广义著作权概念出发提出诉求，现行法律规定也因而多有残缺，作者为了维护自己的权益，那就只有诉诸公平使用的法理――我认为这就是关于公平使用的一般性条款在美国的独特意义。其结果，自然而然会把一个私法上的诉讼案件置于公共性审议的聚光灯下，于是戏仿问题就成为美国人讨论著作权与表达自由以及政策性利益考量的最佳题材。在围绕这类纠纷的商议和交涉过程中，公平使用原则之所以能够有效地发挥作用，取决于美国法与社会的条件，包括“健讼”文化、司法权优势的权力结构以及通过论证和讨价还价来进行制度创新的各种制度安排。正如中国
民法通则第
１３２条规定的公平责任原则以及损失分摊的调整一直畅行无阻，主要取决于东方式司法的情境思维以及解纷须互让、双赢的精神结构，道理也是同样。但是，尽管不言而喻，仍然需要顺便提一下：在讨论戏仿问题以及利益权衡之际，不可以让公平使用原则与公平责任原则这两种根本不同的思维方式相纠缠、相混淆。
