一、从法之原理理解,李某的行为应不构成犯罪
就自然法的原理而言,
刑法哲学主张谦抑性原则;基于此,刑罚作为一种具有破坏作用的矫惩手段,是 “不得已恶”[2]。因此,只是在确有必要去排除危害行为来保护公众利益时,
刑法才会介入社会生活。如果行为本身不具有实质上的社会危害性,则理应排除于
刑法之外,为此,
刑法中才有很多对诸如“排除社会危害性行为”的免责规定。在本案中,李某基于对突如其来的危害无从抗拒而不得已才采用排除危害的行为,作为对自我合法权益的合理保护,其行为理应是正当的;
刑法没有必要排除无危害的行为,李某的行为自然应在
刑法之外。所以,从法之原理理解,李某的行为应不构成犯罪。
即使就法之实践而言,李某的行为不构成犯罪也符合立法者的本意。在立法者看来,
刑法除禁止(公民)做什么外,还有提倡(公民)做“什么”的价值取向[3];
刑法提倡人们为了使国家、公益、本人或他人各种正当权利免受正在进行的非正当侵害而又无法利用法及时救济时,应积极对合法权益采取必要的保护措施。因而当李某的合法权益需要维护而因剧烈侵害又不能及时得到法之救治时,其采取必要的防范措施是正当的。
二、寻找无罪依据时凸显立法缺陷
当一种行为在法理和立法旨意的双重角度上都具有正当、不受惩罚性、在实体法中却找不到依据来加以保护时就会凸显立法缺陷。在我国刑法中,具有形式责任能力的人实施客观上侵犯
刑法所保护的社会关系的行为不受惩罚的法律依据为他的行为是“排除社会危害性行为”(正当防卫、紧急避险),而这都无法适用于李某。
1、李某的行为难以借用正当防卫来论证其合法
我国现行
刑法第
二十条规定:为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。因而,把行为指向不法侵害是正当防卫成立之必要,否则就得不到法律保护。