再谈博客侵权的几个问题-法搜-中国法律信息搜索网

　　面对博客侵权，人们自不应视而不见。但我认为，在博客发展的初期，如何来监管博客侵权，或者说如何防止及处理博客侵权行为，可以依靠立法的完善，却不能一味指望立法。在现阶段的博客侵权的问题上，我前不久在《博客侵权的免责空间》一文中曾表达过一个基本观点，即博客侵权责任认定上应该持慎重态度，为博客侵权提供适当的免责空间。之所以如此，是考虑到为博客这一“类媒体”的初期发展提供一种优惠的司法待遇。但我同时又认为这并非预防博客侵权的根本之策，也不可能指望借助博客侵权的免责空间来促进博客文化在中国的传播。所以，发挥司法官的主观能动性，赋予法官的自由裁量权，给予博客侵权认定上的优惠司法待遇，仅仅适用于博客初期发展阶段。着眼于长远考虑，对待博客侵权，仍然需要立法规制。立法者也应该提高立法敏锐性，加强对博客侵权的认识与研究，通过合理的立法途径为博客侵权提供合理的法律规范。可以不必急于求成，但却不能坐视不管。
　　在承认法律可以介入博客侵权的前提下，我认为可以根据博客发展变化的实际情况，循序渐进地让法律介入。就目前来说，至少在司法解释上明确博客侵权、博客作品版权以及博客其他涉法问题的适用规则；在条件成熟时可以考虑制定相应的法律规则。有人提出专门制定调整博客活动的法律规范，对此我持不同意见，并认为可以借助侵权行为法的制定的契机，在特殊侵权行为类型化过程中，考虑将信息网络侵权纳入进来。但这一建议的采纳需要一个假设的成立，即在博客等网络侵权确实发展到非依靠专门类型化调整不可的地步。否则，我仍然主张采取现行侵权法的规则即可调整这类侵权行为，这其实并没有否认法律对博客侵权的介入。南京市鼓楼区法院审结的这起案件已经表明法律介入进来了。
　　给予博客侵权什么样的司法待遇，关键在于“归责原则”，因为归责原则的选择直接关系到博客的生存空间与责任区域，我比较倾向于采取“过错责任”归责原则，即博客侵权只有存在过错的情况下才有可能承担侵权责任。在博客刚刚起步的今天，我们不宜采取“严格责任”归责原则而给新生事物太多的生存风险和发展桎梏。同时，考虑到对侵权的防范与权利的救济，加之没有网络实名制加以配套，我们可以在纠纷处理上采取“过错推定”的技术规则，在博客日志审查、救济措施的采取等环节采用“举证责任倒置”的手段。如此以来，可以合理地分配与平衡原被告双方的利益。当然，关于博客日志审查义务的履行，由于本身技术性较强，增加了举证困难，所以，在博客管理制度尚不完善的今天，应该强化消极审查义务的履行，淡化积极审查义务的色彩，也就是说，只有当有关侵权受害者提出临时性救济请求时，才发生博客网的当然审查义务，举证重点也应该围绕于此展开。在发生侵权纠纷之后的司法活动中，我们也应该尊重法官的能动的自由裁量权。从各方利益平衡的角度来看，如此操作，我认为较为公平适当。