夫或妻一方实施的对外实施的非日常生活需要行为，如果不是夫妻双方的合意，由于不是婚姻生活的内在目的性需要，不是婚姻生活的常态，具有偶然性和独立性，因此不存在使相对人确信无权代理人有代理权的理由，不能构成表见代理。第三人要主张构成表见代理，必须就相信是其夫妻双方的合意的理由进行举证，承担起举证责任。比如，主观上，未实施行为的夫妻一方是否曾就该行为作过允诺；客观上，形成债务所得的财产是否用于了家庭共同生活。
婚姻法司法解释（二）第
十七条就是关于表见代理的规定，规定了第三人救济的途径，要求第三人证明夫妻一方行为足以让其相信为夫妻行为的理由，把举证责任给了第三人，以衡平第三人和夫妻行为相对方的权利。[13]
3、一点批判
婚姻法司法解释（二）第
二十四条规定，“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于
婚姻法第
十九条第三款规定情形的除外。”[14]该条规定把举证责任分配给夫妻行为的相对方，人为加重了夫妻行为相对方的责任，是不符合公平和正义原则的，因为夫妻行为方对外作出的非日常生活需要行为，根据上文分析，不是以共同生活为目的的行为，具有偶然性和独立性，行为相对方无法预见，更加无法避免（日常生活需要行为，适用上文的家事代理制度，在此不作分析）。而且由于债的相对性和夫妻行为方（债务人）与第三人（债权人）之间的厉害关系，要求夫妻行为相对方对“债权人与债务人明确约定为个人债务”进行证明，基本上是不可能的。比如，夫妻一方为了转移财产，向第三人打了一张10万元的欠条，在离婚分割时，要求认定为夫妻债务，用夫妻共有财产偿还。根据
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二十四条规定，要求夫妻另一方证明“债权人与债务人明确约定为个人债务”是不可能的，因为夫妻一方打该欠条的目的就是伪造夫妻债务，怎么可能去“明确约定为个人债务”呢？该条规定的问题在于混淆了日常生活需要行为和非日常生活需要行为，无视婚姻关系的目的性，将夫妻之间的权利义务无限予以扩张，这样一来无异于否认了夫妻之间人格和财产上的独立。之所以应当将举证责任分配给第三人，有如下理由：（1）根据上文讲的行为的非日常生活需要性，夫妻一方非日常生活需要行为不构成第三人相信为夫妻行为的充分理由（日常生活需要行为可以构成，这一点也是家事代理制度成立的合理性基础）；（2）债权人作为权利人，当然要妥善维护自己的权利，因为债的相对性，债权人如果本意是以夫妻双方作为债务人的话，完全可以要求夫妻双方作出明确的意思表示或共同实施该行为，这样使权利义务在设立时具有确定性，就制度合理性而言，有利于保障社会交易的安全；而夫妻行为相对人对该债权债务的设立根本无法控制。
