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人身损害与工伤保险竞合的赔偿研究

  (二)工伤赔偿与特殊侵权人身损害赔偿,特别是雇员受害赔偿的联系和区别。
  工伤赔偿与特殊侵权人身损害赔偿在损害事实、因果关系、举证责任上均相同,并且都实行无过错责任原则,但工伤没有过失相抵原则的适用余地,即使受害人对工伤事故的发生有过失,甚至重大过失,也可获得全部工伤保险给付。而特殊侵权人身损害赔偿如雇员损害赔偿中,雇员自身若有重大过失,可以适用过失相抵的原则,减轻雇主的赔偿责任。
  工伤赔偿与特殊侵权人身损害赔偿的区别,除举证责任和归责原则稍有差异外,其他概与一般人身损害赔偿的区别相同。
  最高人民法院在《民事案件案由规定(试行)》中分别规定了“工伤事故损害赔偿纠纷”和“雇员受害赔偿纠纷”两个不同类别的案由,且前者在人身损害赔偿种案由之下(在该案由之下即应适用过错责任,笔者认为不妥。因为:⑴、两者都是工业危险责任或称职业伤害,归责原则应该相同;⑵、《工伤保险条例》确定的是无过错责任;⑶、只有无过错责任,能促使雇主加强管理和监督,减少事故发生,维护社会稳定;⑷、雇员生产劳动条件由雇主提供,其操作规程由雇主安排、指挥,劳动中的危险性是潜在的,换句话说雇主是危险源的制造者;⑸、生产经营的受益人为雇主,根据报偿理论,利之所在,损之所归,雇主无过错赔偿雇员受害的损失才公平;⑹、如认为无过错责任加重了雇主的责任,他可通过商品价格调节机制或参加工伤保险分散责任,而雇员却无法在不增加付出的情况下转嫁损失),后者归在特殊侵权纠纷之中,由于法律和司法解释对该两类案件的性质界定,归责原则等未作明确规定,理论上亦未有明晰的答复,导致认识和理解混乱。一些法官将其定性为工伤事故损害赔偿案,适用工伤保险赔偿标准由雇主赔偿;一些法官将其定性为雇员受害赔偿案,适用无过错责任和参照一般侵权赔偿标准由雇主赔偿;而另一些法官则以雇员未参加工伤保险不宜定为工伤事故为由以一般人身损害赔偿纠纷定案,并适用过错责任由雇主和雇员分担责任。有作者认为这两类案件均是工业事故引起的雇员受害,其性质是一样的,只是雇主性质不同罢了,应采用现代民法上之雇员受害赔偿责任(或称雇主责任),而取缔我国民法上之工伤事故责任称谓,以免混淆于劳动法上之工伤事故保险责任 (笔者认为民事案由上的工伤事故赔偿纠纷与工伤保险待遇纠纷虽称谓不同,实质是一回事)。
  笔者并不否认这两类案件均是工业事故引起的雇员受害,性质相同, 归责原则略有差异,但区别不在雇主性质。公有制企业同样可能存在雇员受害赔偿纠纷,非公有制经济主体的雇员,同样可能是工伤。由于市场经济劳动用工多元化,劳动形式多样化,只要劳动和劳务的差别还存在,则工伤事故损害赔偿和雇员受害赔偿两案由就还有存在的必要。
  具体到个案,则关键看雇员与雇主建立的是劳动关系还是劳务关系。如果雇员为雇主单位成员,接受其管理,双方除劳动力与工资交换外,还包括诸如雇主提供生产资料、劳动福利等随附义务,雇主支付的劳动力成本虽然高,但雇员受害为工伤事故赔偿,适用工伤保险标准赔偿额低且能通过工伤保险转嫁。在以下几种情形,受害雇员只能主张工伤事故损害赔偿纠纷,而不能请求雇员受害赔偿纠纷:<1>、其损伤劳动部门已认定为工伤的;<2>、劳动部门认定为工伤后,社会保险经办机构拒绝或迟延给付工伤保险待遇的;<3>、受害人虽参加了工伤保险,但在雇主欠交工伤保险费其间发生工伤事故,雇主和社会保险经办机构相互推诿给付工伤保险待遇的;<4>、受害人为雇主成员,仅建立有养老等社会保险关系,但未依法参加工伤保险的;<5>第三者承担侵权责任,雇主应该承担工伤保险待遇的。


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