当然也有论者肯定这些的同时,认为兼得模式“让受害者获得不当利益,对现有劳动法律法规冲击巨大,损害了法律的权威性” 。 笔者倒不敢苟同。原因是兼得模式受害者不可能获得不当利益。所谓不当利益,通说是利益的取得没有法律根据。而兼得模式中的受害者取得两份利益均有法律支持。可能左志平《再论工伤与雇佣损害赔偿之区别》认为兼得模式是一个损害结果获得了两份利益,因此超出的一份利益即是不当利益。这种认识有失偏颇,既没顾及到人身的“无价性”,单份模式难以完全补偿,更没注意到受害雇工同样是两份付出,而非单份付出。因为工伤保险费是劳动力成本的组成部分,虽然缴费的是雇主,但系从雇员工资转移支付的,缴纳工伤保险费的同时,出于成本考虑,必然相应减少雇员的劳动报酬,实际付出的依然是雇员。再说雇员如果从他处获益并不加重雇主负担,又有何害?原因二是单纯的工伤取代模式,不仅不利于保护受害人,如果让侵权人不承担责任,只会加剧侵权行为发生,不利与强化安全生产;如果让工伤保险机构承担工伤保险后,向侵权人追偿,既有违保险法人身保险金不得代位求偿原则 ,也有违专属于人身之债不得转让的债的转让理论。同时,雇员两份付出,仅取得一份利益,且工伤保险实际也远远低于侵权损害赔偿,这样雇员付出工伤保险费的结果,如果倒损害其利益,这时工伤保险的社会保障性在哪里?还有谁愿意参加工伤保险?这样的结果,既无公平可言,也不利于推行工伤保险,化解工业责任风险。至于兼得模式对现有劳动法律和法规冲击巨大之说,无从谈起。
首先,现行处理工伤保险的法律法规主要是《
工伤保险条例》和《
中华人民共和国劳动保险条例》及其实施细则,这些法规并未限制兼得。
其次,工伤保险与侵权损害分属不同法律法规调整,前者是
宪法和
劳动法赋予劳动者的基本权利,突出事故后的社会保障性;后者功用在于对受害者的补偿和对加害者的惩罚,就两者调整对象和范围而言,不可能也不应该形成冲突。两者功能作用不同,不是也不能相互取代,而是相互补充和谐共处。
第三,既涉及工伤保险,又有损害赔偿规范的《
中华人民共和国安全生产法》第
四十八条明确规定可以兼得(不过其条文文义值得商榷)。
当然,笔者在这里并不否认兼得模式与一些下位法如四川省人民政府关于贯彻《工伤保险条例》的实施意见第十条、《湖北省工伤保险实施办法》第三十九条、《上海市工伤保险实施办法》第四十四条规定冲突。但这非兼得模式的过错,而是自出心裁越权立法造成的恶果。突出表现在下位法违反上位法规定,地方性法规和规章侵入民事基本法领域,对当事人的民事权利作出限制,诉的选择和行使进行规范,无视
劳动法第
七十三条“劳动者享受社会保险待遇的条件和标准由法律、法规规定”及
立法法的原则规定。