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美国强奸罪中同意的体系性地位及司法认定

  我们认为,坚持主观理论更为成熟,在实践中也有指导具有意义。首先,同意在强奸法的语境中固然是一种具有刑法意义行为。但是,行为的核心却是意思表示;表示的内容只是内心意思。内心意思是独立于表示行为存在的。只要能够承认内心意思的独立性,就应该确认主体说的正确性。至于行为人有无觉察被害人的表示行为、如何认识这一表示行为的问题,应当在事实错误的问题中解决,而不能在认定同意的过程中使用行为标准,再度要求从被害人的角度验证行为人行为的合法性,施加刑法的双重压力。其次,根据女权主义法学家的理论:如果想要保护被害人不受到第二次伤害,那么,将被害人的心理状态置于司法过程本身就是一种错误。所以,现阶段进一步要求采纳行为理论,无异于在伤口上撒盐。主体理论有利于缩减行为理论与女权主义之间的差距。
  “不要”就是不要规则(“no” means no)是主体理论最为重要的一个规则。[12]被害人明示自己不同意发生性行为;或者暗示不同意,使一个理性的人在行为人所处的环境中能够了解被害人暗示的确切含义。[13]然而,反对意见指出,在被害人用言语明示或者其他行为暗示“不要”的场合下,如果要完全排除同意的实际存在,仍然十分困难。
  对于这种基于极为保守的倾向来考察女性的心理以揭示其真实意思表示的理论,我们可以做出如下的分析:普遍的是,女性对男性的性要求说“不要”时,意味着一种非实质性的抵制,也可称为象征性的抵抗(token resistance)。[14]朴素的社会直觉与精英化的法律理念均证实,明示反对发生性行为的言论是很难排除一切合理怀疑地得出“不同意”这一内心意思。明示“不要”不足以修正“一对一”情况下被害人陈述的空洞性。女权主义则是进入了另一个极端——义愤填膺地批判现代法律仍然是形式上保护妇女,实质上以男性的利益为导向。例如,激进的女权主义法学家麦金农教授连嘲带讽地指出,对于妇女在恐惧中未能对于强奸行为做出反应,任何善解人意的法庭都会认为这是合理的不能再合理的现象,[15]更不用说是已经明示“不要”。女权主义从根本上否认犯罪行为要素中存在这样的消极要素:以被害人的反应为证据基础的“不同意”,主张根本就不需要判断妇女是否表达了“不要”。折衷的观点提出了严格责任。满足条件——(1)妇女表示了“不要”;(2)行为人接受了该信息——行为人如果与该妇女发生性关系,必须承担证明责任,通过优势证据证实该妇女在一开始的“不同意”后“回心转意”并进而“同意”。我们认为,这种理论在坚持了需要被害人明示或暗示“不要”的情况下,引入严格责任,向加强被害人保护的角度适当偏离,完成了较好的整合。


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