美国强奸罪中同意的体系性地位及司法认定
谢杰
【摘要】本文选取美国强奸罪中较有特色的同意理论，论证其在强奸罪体系中的法律地位是需要辩方通过优势证据证明的正当化事由，并阐明美国司法实践如何对同意这一法律事实进行认定，旨在提供一种英美
刑法的广阔视野，以期为我国刑法强奸罪的批判、创新积累素材、经验。
【关键词】美国刑法 强奸罪 同意
【全文】
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一．概述
美国各州强奸罪的法律规定相当细致。例如，爱达荷州（Idaho）[①]用十个条款规定了强奸的概念、14岁以下未成年人（犯强奸罪的）能力证明、刑罚、品格证据、对被害人的赔偿、婚内强奸、对男性被害人的强奸、与囚犯的性接触等内容，涵盖了实体与程序两方面。
反观我国刑法，强奸罪的规定过于原则，加之理论、实践者对于大众性观念把握不足，导致侦查、起诉、审判工作略显僵化，理论研究出现瓶颈和危机。籍此，本文选取美国强奸罪中较有特色的同意理论，论证其在强奸罪体系中的法律地位，阐明美国法院如何对同意这一法律事实进行认定。全文适时适量地贯穿了作者的思考，旨在提供一种英美
刑法的广阔视野，以期为我国刑法强奸罪的批判、创新积累素材、经验。
二．同意的体系性地位
亨德森教授在一篇经典的、系统研究被害人权利的论文中早已指出，要从犯罪定义的要素（例如，强奸中被害人的不同意）入手，着力体现出被害人在刑事实体法与程序法中影响力的扩张。[②]被害人同意是辩护律师经常提出的强奸罪的正当化事由，而被害人不同意在很多州法典中又都表现为犯罪要素。弗莱彻教授将这种困惑总结为：一个问题是作为一个犯罪要素还是作为一个辩护理由来考虑，部分地取决于它的措辞。[③]然而，我们认为，作为一个问题（被害人的真实意思）的两个方面，同意与不同意在实体上和程序上都有极大的不同。这就不仅仅是措辞的问题了。不同意在实体上是犯罪要素——在强奸罪的犯罪意图中，需要证明行为人对于被害人的不同意至少存在鲁莽。同意在实体上则属于正当化事由。虽然联邦最高法院拒绝将
宪法的刑事正当程序条款解释成控方承担刑事案件中的所有举证责任，[④]但是犯罪要素与抗辩事由的区别仍然具有实质性意义——实体直接决定程序——举证责任的分配。犯罪要素（不同意）由控方证明不存在合理怀疑；抗辩事由（同意）由辩方提供优势证据即可。所以，同意在
刑法上的地位是需要辩方通过优势证据证明的正当化事由。
