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学术自由:侵权与救济

  在符合此两项原则前提之下,可以推定立法上的限制或禁止合宪。
  第二,除前述三种情况之外,对学术自由权的宪法救济宜适用严格的违宪审查基准,即在适用法律保留原则和比例原则之前,先采用“明显而即刻的危险”和“事前约束禁止”原则,如果按照后两项原则进行审查的初步结论为合宪,则再考虑其是否符合前两项原则。
  “明显而即刻的危险”原则源于一战后美国对公民言论和表达自由权的司法保护实践。在Schenckv.UnitedStates、Abramsv.UntiedStates和Gitlowv.NewYork等案件中,美国联邦最高法院大法官奥利弗·温德尔·霍尔姆斯坚持认为,只有当一种言论制造或企图制造明显而即刻的危险,而且此种危险将导致国家遭受依照宪法可以予以制止的某种实质性危害,国家才可以对这种言论施加惩罚,只有在这种情况下,立法对言论和表达自由的限制才是合宪的。[36]前述三种情况下不采用此项违宪审查基准,实际上是预设了它们均含有“明显而即刻的危险”,为审查的经济性考虑,省略了此项基准的审查,但对于其他情况而言,此项基准的审查则是不可忽略的。
  “事前约束禁止”原则同样属于美国宪法第一修正案的一种司法方法。在Nearv.Minnesota案中,首席大法官休斯(Hughes)引用布莱克斯通对出版自由的论辩:“新闻出版自由是一个自由国家的本质精髓,只有不对新闻出版加以事先约束它才存在。”休斯指出,“为了确定宪法保护的范围,人们一般认为禁止对于出版的事前约束是该项保障的首要目的。”此后,在NewYorkTimesv.Sullivan、ThePentagonPapersCase、NewYorkTimesv.UnitedStates等案件中,“事前约束禁止”原则得到了进一步的阐明。[37]作为学术自由权的宪法保障原则之一,“事前约束禁止”要求国家不得通过立法对前述三种情况之外的学术活动设置先行约束,而至多只能针对已经出现的权利滥用现象予以规制。
  (二)一般诉讼机制
  违宪审查可能采取诉讼的方式,如司法审查,但其目的在于裁决规范性法律文件是否违背宪法而失去拘束力。与此相比,一般性诉讼则旨在就权利冲突或侵权纠纷作出裁决,其所追求的主要是个案的正义。
  对一国法治发展来说,完善的诉讼机制是该国存在最低限度法治的重要表征之一。[38]就权利体系而言,获取平等、公正的司法正义(accesstojustice)是一项重要的公民权利。[39]尽管权利救济可以甚至也有必要寻求其他方式,但毫无疑问,诉讼机制至今仍然是权利救济的主导模式。
  在诉讼是权利救济的主导模式这一意义上,人们常说:权利必须是可诉的,不能通过诉讼获取救济的权利,很难称之为权利。“能够通过诉讼获取救济”,首先意味着公民可以针对侵权行为提起诉讼,启动诉讼程序,即属于司法机关的受案范围;其次,意味着司法机关在受理案件后,能够遵照宪法和法律不受干预地处理案件,并且能够平等、公正地对待案件当事人,确保案件的利害关系人的各项权利依照宪法法律得到切实保障。这两层蕴涵,既涉及诉讼机制的制度设计,也涉及诉讼机制的实际运作。
  在世界的大多数国家和地区,对学术自由权的侵犯都可以作为诉由从而成为司法审理和判决的对象。由于学术自由侵权既可能发生在国家与公民或者公权力与私权利之间,也可能发生在公民、法人等平等主体之间,[40]因此,学术自由侵权引致的诉讼既可以是行政诉讼(或宪法诉讼)也可以是民事诉讼。因此,将诉讼机制导入对学术自由权的救济,必须在受案范围方面同时开通行政诉讼和民事诉讼两种救济渠道。
  开通行政和民事诉讼的受案范围,仅仅是引入诉讼机制解决学术自由侵权问题的第一步。由于学术自由侵权与其他侵权相比,更容易发生在国家、政府或者学术机构与公民之间,司法机关对学术自由案件的审理更容易受到其他公权力或者私人团体力量的干预、左右,因而,法官只服从法律、独立审判案件的司法独立制度,对于学术自由权的诉讼救济来说尤为必要。同时,由于学术自由侵权较其他侵权行为往往更具有隐蔽性,在具体的诉讼制度设计方面,应以有利于学术自由权的保障为原则,例如,在举证责任的分配方面,宜采取举证责任倒置原则,即由被告承担未实施侵权的举证责任,否则将承担法律上的不利后果。[41]
  (三)通过结社实施自力救济
  在法律尚未将一种利益或主张确认为权利之前,被人们视为“正当”的利益或主张往往以习俗权利或道德权利的形式存在。此时,对这些习俗权利或道德权利的救济行为,常常由人们自己主动实施,而且,无论在理论上还是在历史实践中,自我实施救济的最有效方式通常就是结社。[42]
  如前所述,大学的早期存在形态即是知识团体或者说“学者行会”。大学形成以后,形形色色的学生团体、教师团体又以有别于大学的形式存在,它们与各种大学一起为学术自由的法律化作出了关键性的努力。可以说,没有知识社团,就没有大学,也就没有法律上的学术自由权。今天,尽管学术自由权在世界范围内获得了各国法律的认可,从而存在着通过诉讼和违宪审查机制获取权利救济的渠道,但通过结社实施权利的自力救济,仍然是学术自由权救济的重要途径之一。而且,这种救济方式主要由权利人主动实施,同时避免了诉讼和违宪审查机制中司法机关或审查机关面临的诸多干预,其现实效果甚至比诉讼机制更为显著。这一点,在美国大学教授协会的历史发展中体现尤为明显。


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