三、国际公认的“避风港”并不适用于百度的行为
虽然目前各国普遍对“信息定位服务者”规定了豁免侵权责任的“避风港”，但它对于百度的上述行为是根本不适用的。所谓“避风港”是指：只要提供“信息定位服务”的网络服务商不知道链接指向的特定对象是侵犯著作权的内容，并且在得知被链接的内容侵权，或在收到权利人的通知后迅速断开链接，就可以免于承担帮助侵权责任。（注：需要指出的是：美国等国还规定：“信息定位服务”提供者适用“避风港”的条件还包括提供者没有从“信息定位服务”中获得直接经济利益，这是因为美国等国除了“帮助侵权”规则之外，还有“替代责任”规则。因我国《
民法通则》尚未对“替代责任”做出全面规定，因此本文并不讨论百度是否应当承担“替代责任”的问题。）显然，适用“避风港”的前提是网络服务商并不知道被链接的内容侵权。而且，在这一领域具有代表性的立法——美国的《千禧年数字版权法》和欧盟的《电子商务指令》均明确地规定：即使无法证明网络服务商“明知”链接的对象侵权，只要网络服务商意识到了能够明显从中推断出被链接的内容侵权的事实或情况而不采取相应措施，就应当为损害后果承担责任。（注：17 U.S.C.§512(c)(1)(A)(ii);E-Commerce Directive,Article 14.1(a)）美国国会对此的解释是：如果（被链接的对象为）侵权内容的事实已经像一面鲜亮色的红旗在网络服务商面前公然飘扬，以致于网络服务商显然能够发现，网络服务商就应当立即断开链接，否则仍然构成“帮助侵权”。（注：Commerce Rep.(DMCA),p.53;S.Rep.(DMCA), p.44）换言之，虽然网络服务商并没有积极查找侵权内容的义务，但也不能采取“鸵鸟政策”，像鸵鸟一样将头埋入沙子之中对显而易见的侵权内容故意视而不见。在本案中，百度对于其他网站中存在的热门流行MP3歌曲均为侵权内容不可能不知晓，但却仍然人为地设置“歌手列表”等便于公众下载的栏目，并维持其中对侵权MP3歌曲的链接。因此，国际上所通行的“避风港”对百度的这种行为并无适用的余地。
但是，如果百度并未人为地设置“新歌TOP100”、“歌曲TOP500”、“歌手TOP200”和“歌手列表”等栏目，未在其中设置并维持对热门流行MP3歌曲的链接，公众仅能通过在搜索栏中输入自己喜欢的歌曲名称或歌手姓名以获得相关的歌曲的信息，即使搜索结果列出了指向未经许可的MP3歌曲的链接，百度的服务则不构成“帮助侵权”。只有当相关权利人向百度发出了通知，告之其搜索出的特定MP3歌曲是未经许可的，而百度拒绝断开链接，或者相关权利人能够证明百度在明知被链接的MP3歌曲为侵权内容的情况下，仍然没有断开链接时，百度的行为才构成“帮助侵权”。
