第三,法律方法作为一个概念,在西方不论是英美法系(如《牛津法律大辞典》)还是欧陆法系都是一个比较普遍的概念,[9]也就是说法律方法并不是我国学者近年独创出来的一个概念。
第四,尽管我国学者对法律方法的研究才刚刚起步,在此情况下给法律方法概念下定义或许是危险的,但我们不能因惧怕危险、犯错误而不敢对其做出分析、界定或说明。因为概念的明晰,既是对以往研究的总结,更是为将来的研究提供最基本的交流对话的平台,在一定意义上,也会促进今后对法律方法的研究。
第五,任何对概念的界定,都是界定者的一种姿态,因此,任何界定也都是开放的,从面向未来的角度看,今天的界定都仅仅是未来我们理解法律方法概念路径上的一个关节点。
第六,任何概念都是“流变”的,也都有其“意义中心”和“空缺结构”,对概念的“共识”如果能达成的话,我们所达成的 “共识”也仅仅是当前情况下对法律方法概念之“意义中心”的基本“共识”。
基于以上几点说明,笔者认为在目前关于法律方法的研究背景下,可以在三种意义上使用法律方法这一概念。
一是特别宽泛的法律方法意义,即只要是运用法律来解决各种社会问题,都可称之为法律方法,本文将其称为法律方法的原始意义。在这里法律本身被看作是为了解决问题而使用的手段、办法、步骤、方式等了,这是我国学者在上世纪80年代提出法律方法概念时所指代的意义,法律方法的这一含义目前对非法律职业者来讲仍有其积极意义。
二是广义的法律方法意义,指在法律条件下,为解决法律问题而使用的一些手段、办法、步骤、方式等的总和,具体应当包括立法的方法、执法的方法、司法的方法、法律监督的方法等,实际上也就是法律运行的各个环节所要用到的各种方法都可称之为法律方法。
三是狭义的法律方法意义,专指司法过程中,为解决案件纠纷所要用到的手段、办法、步骤、方式等的总和,也就是学者们所常说的司法过程中的法律方法。
之所以在目前情况下要区分法律方法的广、狭两义,是因为目前关于法律方法的研究关注的大都是司法过程中的法律方法,而“司法方法”还没有成为学界普遍使用的概念,学者们在研究司法方法时大都冠之以“司法过程中”的法律方法或“司法过程中”的(什么什么)某种具体的法律方法(如司法过程中的法律解释、司法过程中的法律论证、司法过程中的法律推理等)。但如果人们能将司法过程中的法律方法用“司法方法”来指代,则法律方法就只剩下其广义的意义了。
另外,从逻辑的角度讲,法律方法应该是司法方法、立法方法、执法方法、法律监督方法等概念的属概念,当然即便我们如此界定了法律方法的意义,不影响人们在法律方法论的研究中继续把关注的重心聚焦于司法方法,这主要是因为立法方法(在立法学中常被称为立法技术)、执法方法和法律监督方法等其他法律方法不具有学术研究的典型性,或者是这些法律方法还没有引起学界的关注,当然这不是说立法方法、执法方法、法律监督方法等其他法律方法不重要。
基于如上分析,笔者建议将来在法律方法论的研究中,研究司法过程中的法律方法的论者可直接将其称之为“司法方法”,[10]逐步形成从“方法”到“法律方法”再到“司法方法”的这种依次递进的逻辑关系,而这必将进一步有利于明晰法律方法的意义,也必将推动我国法律方法论的研究走向深入。
二、法律方法与法学方法
要释清法律方法的意义,仅仅给出法律方法的意义界定是不够的,还须将法律方法与与其相近的概念进行比较研究,以进一步明确其意义。谈到法律方法与与其相近概念的比较,当首推法律方法与法学方法的比较,而关于法律方法与法学方法之间的关系,可以说是一个“剪不断,理还乱”的问题,也是理论界争论颇多至今尚未达成大致共识的问题。[11]
基于法律方法或法学方法及其学科理论主要源于德国,郑永流教授在《法学方法抑或法律方法》一文中,首先立足于德语对法律方法或法学方法作了语言学意义上的梳理,指出中文之法律方法当对应于德文Juristische Methoden,法学方法(论)对应于德文 Methoden(lehre) der Rechtswissenschaft,这其中还涉及到对法学概念的理解,因为在德文中表示法学的有两个概念:Jurisprudenz和Rechtswissenschaft,其中Jurisprudenz来自拉丁语Jurisprudentia,而Rechtswissenschaft是由Recht(法、法律、权利)和Wissenschaft(科学)合成的,在当今德国学界,Rechtswissenschaft一词日益取代Jurisprudenz的地位而指称法学,而Jurisprudenz更多的指代Rechtswissenschaft出现以前的法学和今天狭义的法学,即法律教义学(Rechtsdogkatik)。作者认为,习惯上人们将法学方法限于理论研究领域,与法学研究方法同义,指向的是什么是法律的本体性理论,旨在寻求这个问题的普适性理论假说,关注的核心是何谓正确之法这一法哲学的第一个基本问题,有关法学方法的学说便是法学方法论。而法律方法是应用法律的方法,致力于实现既有的法律又生成新的法律,回答的是法哲学的第二个问题,即如何认识及实现正确之法。二者在分属领域方面泾渭分明,一旦涉及主要功能时,又难以将二者完全分开,因为法律方法中形成新法律的法律方法也可称之为法学方法,所以确切地称谓是加括号,即法律(学)方法。但作者最后得出结论说,为了突现法律应用不是机械的适用预设的法律,也为了方便,倾向于将法律应用中的方法称为法律方法。[16]这样也就把法律方法与法学方法区分开来了。
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