另一个法院对于欠缺律师与当事人委托关系,律师能负有责任与义务的例子,就是当律师受其委托人指示准备案件时,律师知悉委托人意欲要求第三人有所作为。如果律师在传达委托人意思与第三人时发生过失,该名律师就得因其损害过失所生的损害对第三人负责,即使第三人和律师之间并没有律师和委托人间的信赖关系存在。此乃因为律师对于第三者将因信赖其传达之讯息可能产生之损害是可以预见的。
虽然欠缺律师与当事人委任相互关系,律师仍须对第三人负信赖责任的情形相当的多,但仍须视各州而定。因为,在美国有些州开放予第三人得以对律师起诉,有些州则否。
并非律师就其职务上所犯的错误都必然构成业务过失。律师在案件策略判断上所犯的错误,即不构成起诉的理由。律师并不对诉讼案件负完全正确或胜诉的保证责任,律师所应为的责任是担负与其它律师在法律执业上具有同等程度的注意、专业与判断的责任。然而,如果律师在推广业务时,自称为某一法律专家(specialist),则此律师,将被要求负较一般律师承担较高的专业与注意的责任[18]。
六、法曹惩戒法庭
律师执行业务若有违反律师职业伦理规范时,除了将面临刑事及民事责任上的风险外,律师在诉讼上的不当行为亦会招致法曹惩戒庭(State Bar Court)的惩处。美国许多州法院及联邦法院皆有法曹惩处法规。
联邦民事诉讼程序法第十一条 ( 11 of the Federal Rules of Civil Procedure)是最主要惩处法曹的规范。此条文于1938年制定但一直到1983年才发挥其作用[19],而在这之前则无任何施展的地方。虽然该条文在事实上已成为了一强而有力的约束律师执行业务上之行为,但本条文于1993年修正时限缩其适用范围。
联邦民事诉讼程序法第十一条规定要求律师在其诉状之签署、诉状的提出、向法院递交诉之声明,或者其它向法院所呈递的文件,必须向法院陈述下列事项:
(1) 该份文件之提出目的并非「有意扰乱」制造不必要的诉讼迟延或是无谓浪费诉讼资源[20]。
(2) 提出法律上的主张是基于现存有效的法律或者是对于现存法律为引申、变更、反对或者对于新的法律制度的重要论述[21]。
(3) 关于诉讼主张的事实是有证据予以支持的,或经由事后的调查将有该事实存在的可能性[22]。
(4) 拒绝没有证据足以否认对造之主张,或拒绝欠缺充分的信息或确信所为的判断合理之诉讼[23]。
违反本条之律师,将遭受金钱上的惩罚(monetary sanctions)。通常违反第十一条规定所受的金钱上的处罚价额低者约数千或数百美元左右,高者约在数十万美元左右。还有更高者会有超过一百万美元的惩罚金[24]。
七、刑事被告获得律师辩护之权利
民事责任、法曹协会惩戒及法院惩戒制裁是确保律师能切实遵守其职业伦理义务的三大法律规范机制,另外尚有配套措施,就是要求律师须有法律服务适任义务(obligation of competence),与提供当事人(委托人)因律师业务上的过失及不完全履行所导致之损失法律服务救济的管道。
美国宪法修正款第六条对刑事被告在州法院及联邦法院享有律师辩护的权利(the assistance of counsel)[25]。联邦最高法院认为该条之保证是要求该被告在律师辩护上的协助必须是实质有效的(effective)[26]。对于因重大罪名而被起诉之被告,如果无法支付律师费用,有权要求国家为其支付其聘用律师的费用[27]。
美国宪法获得律师辩护的权利仅限于保障刑事犯罪的被告权利。虽然所有的管辖法院都企图就一定条件下,给予穷人享有免费的律师辩护的权利,如离婚诉讼和国家福利诉讼等,民事诉讼并未如刑事诉讼,但仅有被告享有
宪法所赋予的免费的律师协助辩护的权利[28]。
刑事被告的辩护律师(不论是被告雇用或是国家所提供),如何才符合
宪法所要求的实质有效的辩护义务。联邦最高法院的见解是若律师所提供的法律咨询或建议并不符合一般被告刑事律师所应具备的适任的要求(within the range of competence demanded of attorneys in criminal cases)[29],则辩护律师行为即非实质有效的。判断律师是否适任准则是以是否符合“客观上适当合理的标准”(an objective standard of reasonable ness)” 来做判断[30]。虽然法院拒绝对本项标准做进一步的阐释,但已提供一个判断律师行为符合与否的例子。
辩护人(律师)为刑事被告出庭辩护须遵守一些基本的义务。辩护人的功能在于协助被告,因此辩护人对委托人(刑事被告)有忠诚义务,以及避免利益冲突的义务。辩护人的义务从为刑事被告的利益而辩护的一般性义务,涵盖到就被告切身重要的决定意见的提供或交换,及就检警调查程序、起诉过程的重要发展,皆有使被告知悉的特定义务。辩护人也负有担当诉讼职务所应具备的专业与知识的义务,须在诉讼上提供被告可堪信赖法律服务[31]。
若被告能够证明其辩护人并不符合
宪法所要求的实质有效的资格,被告就有权利要求法院重新审理 (a new trial)。然而,法院并不严格要求辩护人须符合这项
宪法上的保证,而且也很少发生法院认为某刑事被告的辩护律师是不够实质有效的发挥其功能。但假如刑事的辩护律师并没有花时间来准备案件,且从未与任何一位相关证人会面,而且几乎没有和其委托人(即刑事被告)面对面协商案件,则此辩护律师显然不符合
宪法「实质有效」的要求。
当被告证明其辩护律师不符合
宪法所要求的实质有效的资格时,被告就有权利要求法院重新审理,但此仅限于被告同时亦能证明“ 有合理的可能推定是由于辩护人不够专业所犯的判断上的错误,使得诉讼发生不同的诉讼结果[32]。”
所谓合理的可能性是指诉讼结果的可信度有足以降低的可能( a reasonable probability is a probability sufficient to undermine confidence in the outcome)。如果被告能够证明辩护律师因不够专业造成诉讼策略判断错误,被告也就证明了诉讼结果是不公正(prejudice)的,得请求法院重新审理案件。
八、利益冲突
法曹职业伦理规则要求律师要与客户(委托人)间要避免利益冲突。尽管利益冲突的规范日趋复杂与严谨,但其主要的目的有二:其一为确保律师不致对目前或过去的当事人(委托人)有不忠诚的行为。其二为确保目前或过去的当事人(委托人)的隐私或应保密的信息不致被律师滥用。
避免利益冲突原则就委托人得区分为目前及过去的委托人。法曹职业伦理规范原则课予律师对于目前的委托人负有更严格的义务。律师不能代理其它委托人反过来起诉其现在之委托人。例如,如果甲律师就税务方面的事项是代表A企业,甲律师就不能代理其它诉讼委托人向A企业起诉,即使对A企业起诉的事项和甲律师受委托的税务事项毫无干系。同样地,A企业总公司所在的办公大楼的所有人,若要控告A企业违反租赁契约,A企业的甲律师也不能代理办公大楼的所有人(委托人)向A企业起诉。
因为甲律师既受A企业的委托,也就等于是该甲律师所服务的法律事务所也代表A企业。这也就是说该事务所的所有律师就和甲律师一样对A企业负有相同的义务与责任。换言之,将受委托之律师事务所内的所有律师当作是「一个律师」(a single lawyer)。如果法律事务所内的任何一位律师与当事人发生利益冲突的话,也表示法律事务所内的每一位律师与当事人都发生利益冲突。
避免利益冲突原则也同时保障过去的委托人,但是程度相对较低。如果法律事务所就税务方面事项过去代表A企业,并且也结束了与A企业的委托关系,嗣后就可以接受和A企业有利益冲突的新公司B的委托。但是,所受B公司委托的新事项不能和过去所处理的A企业的事项之间有事实上的关联存在。
这个规定的目的是为了保护A企业的业务机密。如果法律事务所是因为与A企业间的委托关系而获得的信息,而可能会被A企业的对手,也就是目前的委托人B公司所利用,该法律事务所就不能接受B公司的委托,因为该法律事务所,极有可能会去利用过去代理A企业所获知A企业的业务机密而对A企业产生不利的影响。[33]
此外,除了保密义务之外,律师也不能对抗其已为其它委托人所处理的法律事务。例如,若律师之前已为其委托人甲订立契约,律师之后就不能代表新的委托人乙,来对抗其先前为甲所订的契约内容或效力。
一些特殊的情形,因为会产生利益上冲突,而使得律师不能代表委托人或不能代理委托人处理特定之法律事务。例如,除了向委托人收受赠与的事项之外,律师不能为委托人准备给予律师本人或律师亲属的赠与的文件,包括遗赠(any substantial gift from a client, including a testamentary gift. except where the client is related)[34]。
这项规定是为了确保律师不会利用委托人对其信赖的优势,为自己或其亲属谋取利益的行为。然而,这规定未必保证在实务上律师不会向其委托人自荐为其遣嘱执行人或遗嘱管理者职位的机会。为此,美国法曹协会对律师为其委托人之遗嘱执行人时,要求律师需向委托人告知律师为遗嘱执行人之义务,且收费需为市场行情的二分之一。