四、简短的结论
　　沿着信息经济学的基本分析理路，张维迎教授在《信息、信任与法律》一书中对当下中国的“诚信缺失”问题以及社会信任与产权和政府的职能及其作用的关系做了出色的理论分析和梳理，并接着按照同一分析进路对“作为一种社会激励机制”的法律以及商业信誉机制做了深入的理论阐述和实证研究。然而，仅从法律的经济分析的理论视角把法律制度视作为一种激励机制并构成一种纳什均衡问题多多。在当今中国的演化格局中，传统文化精神与一种革命意识形态“有机”结合，仍使得社会本身不断内生着制度变迁的巨大张力。不扬弃中国法律思想和传统中国主流文化精神中所共享的功利主义法学观，不恢复作为“公正和社会正义之化身”的法律的崇高和神圣尊严，不普及“法律之下，人人平等”的社会理念，中国社会法治化的道路将会永远遥遥无期。
　　2005年1月30日初识于日本东京後乐宫宾馆
　　2005年正月初六清晨完稿于浙江上虞雨夹雪的寒冬里
　　（本文发表于邓正来主编《中国书评》第一辑。韦森，复旦大学经济学教授，博士生导师，经济学院副院长。）
【注释】 转引自余定宇，《寻找法律的印迹：从古埃及到美利坚》，北京：法律出版社2004年出版，第201页。
这里值得一提的是，我与维迎的第一次交锋，竟是在20世纪80年代之前。当时，维迎还在西北大学读书，我则山东大学读大三。记得大约是在1981年吧，维迎曾在《中国青年报》上发表了一篇“钱是社会运作的大转轮”的文章，在当时引起了不小的轰动和争议。作为对维迎这篇文章的商榷，我也在《中国青年报》上发表了我第一次正式见诸于报刊文字的“观点”。后来，在1986年在天津召开的全国中国青年经济学论坛会议上，与维迎第一次见面时，我还笑着对维迎说：“你还记得吗？维迎，六七年前，我们还在《中国青年报》上打过一仗呢！”
甚为可惜并令人担忧的是，我们政府中的一些政治企业家和政策师爷们好像还没有完全意识到当今中国社会存在的这种“信任短缺”的长期经济与社会影响以及问题的严重性。不然的话，他们为什么不在有关商业信任、社会信用体系和法治的生成与发展方面做些体制方面“有力度的”“宏观调控”呢？
见森，《以自由看待发展》，任赜、于真译，中国人民大学出版社2002年出版，第263页。值得注意的是，在该书中，森（2002，第261页）非常明确地指出：“虽然资本主义常常被看作只是在每个人贪欲的基础上运行的一种安排，但事实上，资本主义经济的高效率运行依赖于强有力的价值观和规范系统。的确，把资本主义看作仅仅是一个基于贪欲行为的综合体系统，实在是严重低估了资本主义的伦理，而后者对资本主义的辉煌成就做出了巨大的贡献。”谈到伦理和诚信对市场扩展的作用，森认为，只有在一定的文化氛围中并建立在一定道德伦理基础之上的制度规则，才会具有现实的约束力，才会为经济增长提供充分激励。用森（见该书第262页）的话来说，只有通过一定社会中内涵在文化里的价值规范和道德伦理，方能“使达成的契约行之有效，而无需不停地求助于诉讼来保障契约的履行”。据此，森进一步指出，形成并运用人们对相互之间话语和许诺的诚信，是确保市场成功的一个非常重要的因素。
限于篇幅，这里不再展开讨论这个问题。对传统中国文化与商业诚信问题关系问题上的悖论，笔者已在对斯坦福大学的格雷夫（AvnerGreif）教授的“比较历史制度分析”理论框架的评述文章中初步做了些理论探讨。对这个问题感兴趣的读者，可以参阅笔者的近作《经济学与哲学：制度分析的哲学基础》（北京：世纪文景出版公司2005年版）第四卷中的3篇文章，尤其是第一篇。正如维迎在这本书第4－5页所指出的那样，福山曾发现，在美国、日本、德国——这里我这里还要加上英国，人与人之间的信任度远远高于华人社会和意大利社会，这说明文化与人际间信任度——尤其是与商业信用体系——的关系错综复杂。由此来看，维迎的“中国原本不是一个低信任度的社会”这一判断，看来还有待进一步探讨。
也许有的读者已经注意到，前些日子，针对汪丁丁教授所一再强调的“产权是道德之神”这一孟德斯鸠式的逻辑命题，我曾经提出过“道德是产权之魂”另一个相反的和互补的命题。现在应该说，前一个命题是针对市场现实运作的功利和实践目的而说的，而后一个命题则是基于伦理学和道德哲学的学理分析而得出的。敬请读者注意，不能认为前一个命题就是注重市场的产权制度和法律规则体系的建设，而后者就不是。换一种说法，“产权是道德之神”的命题只是从结果观察的视角发现了产权制度在市场运作和社会安排演化中的作用，而我的“道德是产权之魂”命题则更强调了产权制度的生成机制。用牟宗三的哲学话语说，“产权是道德之神”是一个“治道”命题，而我的“道德是产权之魂”则是一个“政道”命题。我不是一个哈耶克式的良序社会体制自发演化生成的理想主义者，但在后一个问题上，我并不讳言明自己所一贯坚持的“斯密－门格尔－哈耶克”式的产权制度的演化生成说的立场（请参阅收入我的《经济学与哲学》文集的最后一篇“语言、道德与制度”的长文）。
Veblen,T.,1899,TheTheoryofLeisureClass：AnEconomicStudyofInstitutions,NewYork:VanguardPress.p.109.
就笔者目前管窥所见，最早进行法律德经济分析和解释德，既不是康芒斯，也不是科斯。实际上，在1923年由剑桥大学出版的美国著名法学家庞德（RoscoePound）的《法律史解释》中，就专门有一章法律的“经济学解释”，见庞德《法律史解释》，邓正来译，北京，中国法制出版社2002年出版第五章。从庞德的这部著作中，我们又可以进一步向前推断，早在1884年，恩格斯就在《家庭、私有制和国家的起源》中进行了马克思主义的法律的经济分析和解释，再往前又可以追溯到马克思本人在19世纪50年代对黑格尔法哲学的经济学批判。
余定宇，《寻找法律的印迹：从古埃及到美利坚》，北京：法律出版社2004年出版，第2页。
博登海默，《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年出版，第252页。
基于这一认识，笔者深切地体感到，在当今中国迫切需要形而上的正义理论的学理探索和学术建构。具体说来，在当今中国，不仅需要康德式的超验道德哲学建构，需要哈耶克式的自发社会秩序理论诠释，也迫切需要罗尔斯、诺齐克和麦金太尔那样对正义穷其究竟的理论探索，也似乎更需要对西方法哲学尤其是自然法理论的引介和反思。这里顺便指出，多年来，笔者对罗尔斯的政治建构主义思想进路一直持有一种哈耶克对法国建构主义深恶痛绝的那种近乎本能的戒心，对自然法学派的理论话语和和论辩理路也存疑甚多（哈耶克的法哲学有点接近自然法学派的精神，但远为复杂得多）。尽管如此，由于传统与现代中国的主流思想资源中就禀有一种根深蒂固的实用主义精神并因而匮乏超验正义的哲学维度，像罗尔斯、诺齐克和麦金太尔这样的伦理学家和政治哲学家以及像自然法学派那样探究正义到底是什么以及从学理上追问如何才能达致社会正义这样的玄问题，对中国法制的当下建设以及对未来中国社会的法治化道路，均具有深层的理论意义和久远的现实意义。
对于西方法学思想中的这种法律的超验正义观，可以从罗马最伟大的法学家西塞罗以下一段话中反映出来：“法律不是人类思想的产物，也不是有人类制定、颁布的；法律支配宇宙万物，……它是上帝的旨意”（布迪、莫里斯，《中华帝国的法律》，朱勇译，南京：江苏人民出版社1995年出版，英文原版第10页）。英国普通法之父布莱克斯通（WilliamBlackstone）在著名的《英国法释义》中也曾说：“神法是整个（法律）大厦的基石”（参Blackstone,W.,1765,CommentariesontheLawsofEngland,Portland,pp.47-48）。
铭刻在美国最高法院正门门楣上的这句名言，自然也内涵着“Allmenwerecreatedequal”的意思。这里的“allmen”自然包括所有的kings,queens,presidents,chairmen,generalsecretaries,primeministers,supremejudges,generals,CEOs，甚至教皇本人等。从社会下层来说，“allmen”当然也包括那些小偷、妓女、吸毒者、黑帮团伙成员，甚至像马加爵那样的杀人犯。
这使我联想起世界法治史上传为佳话的“波茨坦郊外的老磨坊”的故事（参余定宇，2004，第142－149页）。为什么这场延续了几十年民告国王的官司最后能赢？为什么像威廉一世那样名声显赫、功勋卓著且权力不可一世的普鲁士国王竟然都无权把自己桑苏西宫前那影响视线、煞风景甚至破坏“风水”的老磨坊强行“撤除搬迁”？为什么像这样权力显赫和骄纵不可一世的国王竟然都没能把自己宫门前的“钉子户”拔掉？没有法律的神圣尊严，没有那老磨坊主倔老头保护自己天赋私有产权的权利意识，这将会是可能的？这可是发生二三百前欧洲历史上的事啊！波斯纳那数百页皇皇巨制的《法律的经济分析》能解释这个案例的经济理由？
从良序市场秩序运作的基本原理来说，自由、民主、法治和私有产权原为一回事，或者说缺少了其中的任何一个维度或方面，其他都不复存在，或者至少可以认为其他就不能良序运作。因而，德国社会学家滕尼斯（FerdinadT?enies）所理解的“法理社会”（Gesellschaft），哈耶克和伯尔曼（HaroldJ.Berman）所理解的“法治国”（Rechtsstaat），美国法理学家富勒（LonL.Fuller）所理解的“eunomy”（这个英文词源于一个希腊词eunomia，其含义是“良好法治下的文明秩序”），以及笔者近些年所说的“宪制化社会”（constituionalizedsociety），与一个良序的市场秩序，也应该说原本是一回事。从这一视角出发，窃以为，维迎在这部著作的“前言”中所讲的“孔子可以说是人类历史上最伟大的制度企业家，儒家的‘礼治’（法律与道德规范的结合）是人类历史上最杰出的一种制度安排”（页2）这句话，在当今中国社会的发展演变格局中这样说，实在值得再三思。当然，我们这样说决非是否定孔子作为人类文明史上一个伟大思想家的历史地位，也决非没有认识到在中国的礼治在人类文明社会发展史一定阶段上的历史进步意义。但是，反过来我们必须认识到，从礼治到法治的过渡，更是一种历史进步，且未来中国社会发展的走向必须且必定是“法治”，而不是静滞于或者说退回到“礼治”和“德治”。我想这一点维迎是应该同意的。
按照维迎的解释，所有的法律制度必须构成一个纳什均衡的命题意味着：“法律只能诱导，而不可能强制人们选择社会所希望的行动。法律制度的有效性在于其激励效应”（页170）。这句解释从法理学上讲也有两个问题：其一是，与道德原则和习俗与惯例约束的区别在于，法律之所以为法律，正是在于它有第三者“enforcing”的强制性，即强制人们做某种选择，或强制人们不能做某种选择，因而可以说，法律原则究起本质而言在于其强制力，而不在于“诱导”。其二，由其一来说，法律制度的有效性恰恰在于其强制性而不是在于其激励效应。
很明显，从福利经济学上说，“嫖娼”或反过来说“卖淫”是一个社会选择的帕累托增进，因为，性交易不仅在增加一方或双方的“快乐”和另一方的现金收入的同时而没有使社会的任何一方遭受福利损失，而且还会增加社会的GDP不是？那么，请问，是放开和发展“性产业”是个纳什均衡？还是与禁娼有关法律制度是个纳什均衡？无论按照实证法学派的法律功利主义、按照法律的经济分析、按照福利经济学的帕累托原则、按照信息经济学的激励理论，还是按照各级政府的高GDP增长数字这一施政导向和单一绩效考核指标，是否废除“禁止公开性产业”的有关法律法规都是一个合理的选择？再考虑远一点。据说目前中国男孩女孩的出生比率是136：100。这无疑意味着将来在每100个男子汉中，将会有近30个要打光棍，那么，是否从福利经济学、激励经济学、博弈论、生理学、社会心理学和犯罪学的角度来看，将来在中国无论如何都要废除有关禁娼的有关法律法规？
1994年发生美国且震惊全球的辛普森（杀前妻及男友）“世纪之审”案的结局，就是一个明显的例子。
在这部著作的许多地方，维迎也多次谈到历史上和现实中法律的过渡惩罚并不意味着降低犯罪率，这也表明他实际上意识到这一点，或者说他实际上也谈出了这个意思。
] 在谈到“理性经济人”的个人选择时，施蒂格勒曾举过这样一个例子：“假设我每天晚上穿过某公园抄近路回家，于是我的裤子平均每周遭人抢一次（因为我知道我不能带钱）。这难道不是一种自愿交易吗？在这项交易中，我每天付1/5条裤子的买路钱而走了近路”（参《施蒂格勒论文精粹》，吴珠华译，北京：商务印书馆1999年出版，第415页）。这就是由新古典经济学家们所模型出来的市场经济中的“假定”“理性经济人”在做社会博弈策略选择时所遵循的逻辑！照此逻辑推理，一些刑事犯罪之所以发生，并不能完全归咎于犯罪人的作案动机和预谋，而且也是受害人理性选择的结果。这样一来，也就不存在受害人预先未知和未有任何防备的偶发事件了，因而也自然可以用博弈均衡模型求出犯罪与惩罚的最优解了。

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