2.“法律制度应该构成一个纳什均衡”，是对法律制定之前的人们社会博弈安排而说的?还是就法律存在后人们社会博弈安排而说的？从博弈论基本原理上说，所谓纳什均衡，是就社会博弈弈局安排和人们社会选择的结果而说的（除非假定博弈者是在玩“主观博弈”），而法律作为调节人们社会活动和交往的规则体系，本身应该只可被视作为一种“博弈规则”。当然，博弈安排和博弈者理性选择的博弈支付格局（configuration）与博弈规则密不可分，且在一些情况下可以认为博弈规则（玩法）决定了博弈支付和博弈均衡，因而，当说法律这种博弈规则应该构成一个纳什均衡时，如果说不是在一种“隐喻”（metaphor）意义讲的话，至少也会牵涉到以下问题：这是就法律制定前的博弈格局而说的？还是就法律制定和颁布实施后的社会博弈安排而说的？
　　这里我们且不说许多法律（制度）就其功用而言本身是为解决人们社会博弈中的“囚徒困境”弈局而制定的，因而可以认为是为改变一些社会博弈中个人理性选择的纳什均衡而制定的，并因而也可以认为现实中确实存在着许许多多的非纳什均衡的法律制度，即使在一些经典博弈模型——如著名的静态“交通博弈”和“狩猎博弈”——意义上讲所有法律制度应该构成一个纳什均衡的说法也有待进一步澄清。这里仅以“交通博弈”为例。在源自人们自发博弈均衡或者说主要建立在一种作为交通博弈纳什均衡的交通惯例和习俗基础之上的交通法规已经制定和已经付诸实施的情况下，仍然在具体的情况下存在非纳什均衡的博弈弈局。譬如，依照博弈论的“交通博弈”例子，驾车者全部“靠左”或者全部“靠右”都是一个纳什均衡，因而可以认为，在伦敦和东京付诸实施的“靠左驾驶”的交通规则“构成了”一个纳什均衡；在巴黎、纽约和北京付诸实施“靠右驾驶”的交通规则也“规定了”另一个纳什均衡。即使如此，在一定的情况下，无论是在靠左开的交通制度中，还是在靠右开的交通制度中，遵循交通规则都是驾车者非纳什均衡的选择的情况。譬如在巴黎和上海的上班的高峰期，靠右上行的车流几乎车挨车，几乎慢如蜗牛爬，而从市中心靠右下行的道路中有时几乎没有车辆，在这样的情况下，每个驾车者的占优策略选择显然是开到左边线路上往前冲；在同样的时段里，在伦敦则显然又存在着一个驾车者靠右开的占优策略均衡（另一个纳什均衡）。那么，在这样的情况下，说交通法规（制度）构成了一个纳什均衡，是在什么意义上说的？还是指“靠左”或者“靠右”驾驶？还是指违规驾车被警察抓住罚款的“额外成本”而言的？同理，尽管在城市十字交通路口设控制信号灯均有“红灯停，绿灯行”交通规则，但这不能否认在许多景势中“闯红灯”是驾车者一个占优策略选择，——尤其是在那夜静无人的时候。那么，按照激励经济学的推理，是否每个驾车者都存在一个“闯红灯”的激励？那在存在红绿灯控制的交通法规中，到底什么是驾车者纳什均衡选择？是遵守交通规则驾车是纳什均衡？还是不遵守交通法规是纳什均衡？在上述情况下，说所有法律制度都（应该）构成一个纳什均衡又是在什么意义上说的？
　　当然，如果我没理解错的话，维迎所说的“所有法律制度都应该构成一个纳什均衡”，是就法律制度的存在会对博弈者的原来占优策略所施加的一种额外成本而说的。这里我们不妨以博弈论经济学界比较熟悉的“互惠博弈”为例。假设存在以下一个动态（贯序）“互惠博弈”弈局:
　　图1互惠博弈
　　这个动态博弈模型可以这样解释：在不存在法律（制度）约束的情况下，如果阿甲在周一花费一定的代价（costs）帮助阿乙做事，而阿乙为了报偿阿甲在周二又花费一定的代价帮阿甲做事，二人均会产生一定的合作剩余（2，2）。但是按照经典博弈论的分析理路，在这种弈局中，合作将不会发生。因为，作为一个理性的个人收益最大化者，阿乙不会在周二花费一定的代价而仅仅让阿甲获益，尽管阿甲已在周一花费了一定的代价为她做了事，使她受了益。在周一，阿甲作为一个理性的算计者，也会预计到阿乙不会在周二回报他从而守诺花费一定的净代价为他做事，所以阿甲不会在周一花费一定的净代价为阿乙做事。这种弈局显然是一个动态（贯序）博弈的“囚犯困境”（不守诺，不合作）。现在，按照维迎的“所有法律制度都应该构成一个纳什均衡”的论辩理路，我们可以对上述博弈弈局在做一点改动，从而变成了图2的动态博弈弈局。
　　图2存在与不存在法律制度的互惠博弈
　　在图2中，双线仍表示逆向推理所导致纳什均衡的路径，x则表示一旦阿乙不守承诺履约法院将强制对她施行的一项罚款。很显然，按照博弈论的分析逻辑，只有当x>2时，阿乙才会遵守承诺而回报阿甲。因此，依照维迎的博弈激励分析理路推理，只有有了x>2这样一种法律制度安排，双方的才能达致（合作—守诺）的纳什均衡，或者按维迎的说法，博弈双方才有遵守法律的激励，因而这种法律制度也才是有效的。因此，维迎的“所有法律制度应该构成一个纳什均衡”命题，精确说来似乎应该这样表达：“法律制度通过其规则约束效力改变人们自发社会博弈的支付组合从而生成一种新的纳什均衡”。
　　3.“法律制度必须构成一个纳什均衡”这一说法适合零和博弈吗？在这部著作中，从法律实证主义和福利经济学功利主义的判断标准出发，维迎曾指出：“衡量一个法律是否合理的首要标准应该是效率标准，而不是分配标准”（页65）。这句话也实在值得商榷。因为，这里且不如上一节笔者所指出的那样说法律的本质是要解决公正和正义问题，因而不仅仅只是考虑激励效率，即使按照博弈论和激励经济学的分析理路进行推理，这个说法也有进一步探讨的必要。应该看到，一些法律纠纷，包括普通法中的侵权行为和制定法中的民事纠纷和刑事案件，并不如市场交换和互惠博弈模型所展示的那样是一种非零和博弈（我这里的意思是交易会创造卡尔多－希克斯效率），而往往是一种零和博弈（如偷盗、抢劫、强奸、凶杀等等案件），甚至是一种社会福利减退的非零和博弈（如抢劫者不仅把受害人的财务掠入自己的手中，而且对会对受害人造成心理伤害）。因此，在说纠正侵权行为和处罚刑事犯罪行为的刑法制度也应该构成一个纳什均衡时，实际上就比较困难了。之所以说从博弈均衡意义上解释一些类似零和博弈的民事侵权和刑事犯罪比较困难，一方面是因为无论在一项有关的法律原则制定前，还是在该项法律原则付诸实施后，都很难判定博弈的均衡点（支付组合）在哪里，因而也无法反过来反思和评判该项法律条文的公正性和合理性，甚至也很难判断某项法律条文中的惩罚尺度究竟定在哪里才是“有效率的”和“激励兼容的”。[19]更进一步说，由于一些案件——尤其是刑事犯罪——本身就是偶发性（contingently）的，且往往是在受害人根本就没有预想到和意识到的情况下发生的，用博弈论研究视角来模型这种偶发犯罪事件本身在一定意义上来说就不一定合适（因为它构不成犯罪人和受害人之间的“理性博弈”），因此，就这种偶发型民事纠纷或刑事案件而言，把与此有关的法律制度也视作为一个纳什均衡，也是没有多少意义的，除非像1982年诺贝尔经济学纪念奖得主施蒂格勒（GeorgeStigler）为代表的一些新古典经济学家那样把经济人个人理性选择最大化的假设“一竿子插到底”。[20]

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