其次，从未来中国社会的发展走向来看，如果在今天仍仅从“社会效率增进”的角度把法律认作为（主权者）进行社会控制的一种工具，那么，这样的见解无疑就与古代法家所信奉的法律只是主权者进行其有效统治的“帝王之具”观点一脉相承了，并且这无疑也潜含着这样一重意思：主权者永远“abovelaw”，而不是与其他任何人一样平权地“underlaw”，因之我们也可以直观推断出，中国的功利主义法学观，只会达致“法制”——“用法来治”和“依法而治”——即“therulebylaw”，而永远也无法达致“法治”——“法律的统治”和“法律之下人人平等”——即“theruleoflaw”的阶段。这样看来，如果今天不彻底扬弃中国法律理论中的功利主义和工具主义，中国社会的宪政化道路和法治国之梦，岂不就永远只是流于少数书生茶余饭后闲聊的一个话题？这一点同样也被维迎所认识到。譬如，在对古代保甲和连带责任进行了一番激励经济学的分析后，维迎最后还是发出了这样的感慨：“只要没有私有产权制度，只要政府不能将治理方式按照现代原则来组织，不论法律的名称叫做什么，也不管政府裁没裁员，规模多大，‘连坐’、‘保甲’的幽灵就会和‘官商结合’、‘官官相护’、‘裙带主义’、‘不守信用的政府’一起，在‘疆域辽阔’的中国大地上徘徊”（页250－251）。然而，问题是私有产权制度如何才能在中国的市场化过程中生成？政府如何才能将其治理方式按照现代原则来组织？那答案只能是，首先要高树法律的神圣尊严，努力致力于（现在且不说“要做到”）“法律之下，人人平等”（EqualJusticeUnderLaw[13]）理念的普及并以期在这一点上达成社会共识，从进而迫使政府官员、政党和个人开始有意识地把自己置放在真正意义上的宪政和法律规则体系的约束之下并与其他任何人平等和平权的地位上。那么，进一步的问题是如何才能在我们这个充满实用主义和功利主义哲学精神的国度里高高树立法律的神圣尊严？这显然一方面有赖于恢复“法律是正义的化身”这一本来面目，另一方面则要从草根层面唤醒国人每人都能随时随地自觉运用法律手段保护自己天赋权利（包括财产权和人身的权利）的意识。道理说来简单，只有回复并禀有了正义和公正的基础和维度，法律才会自有自己的神圣权威，人民大众才敢诉诸于法律手段保护自己的天赋权利。[14]到这里我们就能理解本文引语中那位19世纪的普鲁士法学家祁克所说的那句话的理论涵蕴了：“如果法律不忠于正义，只以实利为目的，那么，法律的公正严肃就不复存在，实利也将不能得到”。顺着这位普鲁士法学家的话茬说下去，今天我们需要进一步补充的是，不扬弃与传统中国主流文化中弥漫着的浓郁的实用哲学精神密切关联着功利主义法学观，法律的神圣性和权威就无能被高高树立起来，那么，中国社会的宪政化和法治化之路，将会永远遥遥无期。[15]
　　三、“法律制度应该构成一个纳什均衡”是在什么意义上说的？
　　由于张维迎教授是从信息经济学和激励理论的视角来看待法律的制定和实施效率的，这部著作许多地方一再表达出了这样一个意思，“法律（制度）必须构成一个纳什均衡，否则人们就没有遵守它的激励”（页54，页100－101，页202）[16]。这句话应该说问题多多。先不说这句话前一半就有待于深入探讨，即使后一半是对的，我们却不能反过来这样推理：不能导致社会选择中纳什均衡的法律，我们就不能或不应该制订。换句话说，即使我们暂且认同维迎的法律实证主义的推理逻辑，即仅从社会效率和人们社会选择激励机制的有效性（这二者是不同的，敬请读者注意）来考虑法律原则的制定和实施，我们却不能把人类社会任何时代都实际存在的那种构成“非纳什均衡”的法律（制度）“一刀切（掉）”或全部“斩首示众”，也不能否认那些导致社会选择中非纳什均衡的法律制度存在的合理性。这里面且不举古代一些“非合理”或者说很难判断其合理与否的法律曾被制定出来并且长期存在过（如一些有关奴隶制度的法律和欧洲中世纪一些严酷的教会法），即使在当今任何社会，也有一些导致非纳什均衡社会选择的法律存在，且在一定时期必定且有必要制定出来这样的法律。这里且不说“禁娼”[17]和北京市政府禁止市民春节放烟花炮竹的有关法规很难说是一个具有“纳什均衡”性质的法律，就“禁赌”、“禁毒”和“禁止（医生实施）安乐死”的有关法规来说，也很难说它们都是构成纳什均衡的制度安排，或者至少可以说说这些法律构成了人们社会选择的纳什均衡是毫无意义的。基于上述推理，这里甚至可以说这么一句不甚精确的“狠话”：“如果人类社会的所有法律都指向人们自发社会博弈选择的纳什均衡的话，那‘法律’就真得‘donotmatter’了”。
　　当然，维迎认定所有法律（制度）应该构成一种纳什均衡，自有其激励经济学的考虑和道理，这点我们能理解。但是，即使我们跟着维迎从博弈论和激励经济学的理论逻辑进行法律的经济学推理，说“法律应该和必须构一个纳什均衡”，也有以下三个问题需要进一步澄清：
　　1.这里首先应该指出是，即使我们暂且同意维迎的“所有法律制度都应该构成一种纳什均衡”的说法，也应该澄清，这一说法只适应于制定法体系的运作，而不怎么不适应于涵指以判例法为主体运作机制的英美普通法体系。道理很简单，在普通法的运作机制中，不存在写明的法律条文，而是法律原则是体现在法庭判案的前例中，或简单来说，普通法是没有法律条文的法律体系。既然在普通法运作机制中不存在预先制订的法律条文，而是依靠陪审团（jury）成员在听过法庭辩论后各自判断的多数意见判案，那“法律制度应该构成一个纳什均衡”这一命题对普通法运作机制来说就没有多大意义。当然，你可以进一步说由陪审团决定的前例中内涵着一定的法律原则，而这种“内在的”法律原则应该符合社会福利增进的帕累托标准。即使这样认为，也仍然有两个问题：其一，在听过具体的法庭辩论后，陪审图成员和法官主要是依照“公义”和“公理”的直觉而投票，而一般并不考虑这种判案的社会福利后果和经济影响；其二，在普通法运作机制中，谁又能保证每一件判案结果是“理性的”或言“合理的”？[18]

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