法律对市场秩序的扩展和社会的良序运作有其激励功能，这没错；法律本身具有某些激励效应并通过这种激励效应而发生现实的约束力，这一说法似乎也能说得过去。但法律仅为“社会控制的工具”？这可就是一个牵涉到中国法制建设路径甚至未来中国社会走向的大是大非问题了。要对这个问题有一个较为清晰的理解，就需要对“法”和“法律”的本质是什么这样一个根本问题做些理论梳理了。法是什么？在这个问题上可谓是历来众说纷纭，观点不一。这里且不说存在着自然法学派、实证法学派、历史法学派、功利主义法学派，以及先验论法理学派等等的诸多解释，而且在东西方社会的不同文化背景中，人们实际上也对法律的本质的理解也实际上差异甚大。这里，我们暂且不从法理学和法律学说史的角度对这个问题做进一步回顾和梳理，谨引最近法律出版社刚出版的一部极其出色的普法读物《寻找法律的印迹》“导言”中的一句话：“法，其实便是‘自然天理’，法，就是‘自由平等’。法起源于人类的‘行为习惯’，而法的本质就是‘公平正义’。”[9]很显然，从对法律思想史流派和法理学的梳理中，可以辨识出，尽管这一表述实际上是对诸多法理学派观点的一种总结、归纳和综合说法，但至少可以认为，最后一句话“法律的本质是公平正义”这一点，应该说是诸多学派的法学家的一个普遍共识。从法理学的基本理论上来看，说“法律是一种社会激励机制”，这还只能说是经济学家对法律本质的一种理解。当然，可以理解，维迎作为一个经济学家，把法律认作为一种控制社会的工具，这有他这些年来的知识结构、文化背景以及经济学理论的支持和理由。很显然，维迎的这一见解源自法律的经济分析的理论推理。
　　这里应该首先说明，尽管笔者前些年对法律的经济分析方面的国外文献略有涉猎，但对该学派的实证主义和（福利）经济学功利主义的方法论基础和理论进路，一直怀有一种哈耶克本人对法国建构理性主义的那类戒心。窃以为，如果法律的经济分析应该存在并能成为一门对人类历史进步和社会发展有所助益的一门致用理论学科的话，那它就不应该把自己的理论任务僭越地确定为审定一部法律及其条文是否具有合理性确定理论标尺，也不应该仅从经济效率的分析角度理论展示给主权者或立法者某部法律或其中的某一法律条文是否应该这样来制订，而应该把自己的理论任务严格确定为仅从学理上评析一部法律和某一法律条文的经济后果和社会影响。当然，我们这样认为也不排除经济学家应该从福利经济学和社会选择理论的高度对某一法律条文是否公平正义进行价值评判和学理审视。
　　笔者之所以这样认为，是基于个人长久以来形成的一个基本信念，那就是，在任何社会的任何历史时期中，法律的核心问题和现实指向，无论从法理学上讲，还是从政治哲学和伦理学上来审视，都应该是维持社会公正和正义，而不仅仅是旨在促进社会效率，因而立法者和法学家所关注的基本问题，也应该是、且首先是人间公正和社会正义之维护，而不应该只是——至少其次再考虑——经济效率和促进社会效率的机制设计。如果像一些经济学家、法学家——尤其是实证法学派的法理学家——以及法律的经济分析理论家对法律的理解那样心目中只有如何促进社会效率这样一个思考维度，像如已过世的拉丰（Jean-JacquesLafont）、梯若尔（JeanTirole）以及其师马斯金（EricMaskin）所关注的激励机制设计问题那样，那人世间的公正与社会正义问题，岂不就会真得要被主权者和政府政策制定者压在商界精英的酒桌下，逼入乡村老农的炕头后，赶回到基督教的教堂里，或置放于少林寺的藏经阁中了？
　　当然，什么是公正？什么是正义？这是一个千古以来一直争议不休的问题。正如法学家博登海默（E.Bodenheimer）所见的那样，正义的原则“有着一张普洛透斯脸（Proteanface），变幻无常，随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。当我们仔细察看这张脸并试图解开隐藏在其表面背后的的秘密时，我们往往会深感到迷惑。”[10]尽管到底什么正义——尤其是在一具体的法庭案件审理中到底怎样做才是正义的——这常常是公说公有理，婆说婆有理，因而正义好像具有一张“普洛透斯脸”，但这并不能否定法律从其在人类社会中诞生那天起其基本指向就是维护、维持和恢复社会正义这一它所禀有的本质。当然，我们这样说主要是就世界法制史的普遍特征而说的，在我们传统中国社会中，这样说可就要打点折扣了。因为，这里不得不承认，在我们传统中国的主流文化精神中，素来就先天缺乏超验的正义观，因而我们中国文化从整体上来说充满着一种实用主义哲学精神，且功利主义色彩甚浓甚厚。也正是因为长期浸淫在这种文化精神之中，中国历朝历代的法律——包括当代中国的法律——也具有很强的实践导向和实用品格。[11]中国没能在近现代自身走向一个法治社会，因而规范和良序的市场经济秩序不能在传统中国的文化环境和制度安排下自发生成和扩展，追根溯源，可能与中国传统文化以及传统中国的法律思想中原本就缺乏这种超验的正义观密不可分。
　　到这里，我们也许自然就能达致这样一种认识了：究竟是把法律视作为一种天地间之正义、人世间之公理的外在表现，还是仅把法律视作为（主权者）进行社会控制的一种工具，这不仅牵涉到对过去传统中国社会演化路径及其变迁张力源的深层理解，也与未来中国经济社会的发展走向和路径问题休戚相关。
　　首先，从法理学和法律制度史的思考视角反思中国数千年社会历史的演变路径，可以发现，为什么在传统中华帝国中经济与社会制度长期停滞或言“内卷”（involution——即自同一个层面上自我复制）？为什么现代市场经济体系没能在传统中国社会中自发生成和扩展？为什么中国到如今还未能自身走向一个“法治社会”？究其法哲学根源，问题恰恰在出在在传统中国的主流文化中缺乏超验的正义观这一根基层面的问题上。具体说来，传统中华帝国之所以在一个数千年的历史跨度中停滞在一个“人治”的礼俗社会上进行“制度内卷”（这可能就是黑格尔所断言的“中国人无历史”的意思吧！），原因并不完全归咎于作为传统中国思想文化之主流的儒家素来重义礼、轻法治的价值取向，而法家自己对法律实质及功能的理解及其社会主张，也是导致传统中国沿着人治的道路不断延伸的一个主要因素。道理说来简单：中国古代的法家，即不像西方的自然法学家那样认为天地间存在着一种超验的公义和自然法则——而现实的法律只不过是这种天地之公义人间之法则的外在表现，[12]甚至也不像实证法学家那样所见那样人间公正的法律原则是源自社会成员福利最大化理性推理，而是他们仅仅把法律视作为皇帝对臣民和百姓进行社会控制的一种施政工具，是一种与“术”和“势”并列的一种“帝王之具”。这样一来，在向历代帝王进行施政导向进谏和游说时，法家的观点就自然失去了道德义理的支持因而结果多为历代皇帝所拒绝采纳。应该说，这是历代统治者“以德为政”、“依礼而治”从而导致传统中国静滞于一个礼俗社会而没有向一个法治社会自发过渡的主要原因。到这里，我们就能认识到这一点了：传统中国社会没能自身走向一种“法治国”，板子不应该只打在儒家的屁股上，而法家也是难逃其咎，甚至应该说负主要责任。

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