《中华人民共和国反垄断法(草案)》第二条之评析
姜发根
【关键词】适用范围
【全文】
6月27日，全国人大常委会第22次会议对《中华人民共和国反垄断法（草案）》（以下简称《草案》）进行了初审，这意味着起草达12年之久的反垄断法立法终于进入了实质性阶段。这部承载着全国上下热切期盼的《草案》在千呼万唤中揭下了自己的面纱，从制度层面对反垄断法的相关制度作了较全面的规定，但对于制度本身的精致与否则或多或少地存在着缺乏仔细考量和推敲。关于反垄断法的适用范围即是一例。本文从《草案》规定入手，对《草案》中适用范围的规定进行评析，并在此基础上提出修改完善之建议。
《草案》第二条是其适用范围的规定，全文如下：
第二条 中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法。
中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。
对本法规定的垄断行为，有关法律、行政法规另有规定的，依照其规定。
一、第一款关于域内效力的规定
纵观这一条规定，其问题主要是围绕“垄断行为”这一用语而存在的。笔者以为，反垄断法不能采用垄断行为这一用语，主要理由如下：
1、从各国的立法实践来看，垄断行为并非一个正式的法律用语。而且从反垄断法的实践来看，任何反垄断法从来都不是反对所有的垄断行为的，反垄断法的任务只是禁止哪些对竞争产生限制影响的垄断行为。所以这里使用垄断行为这一概念，既不符合立法惯例，也是对反垄断法定位的误读。
2、从反垄断法的发展历史来看，经历了从结构主义规制向行为主义规制的演进，但是结构主义并未，也不可能会完全退出历史舞台。因为从市场角度来看，垄断既指垄断行为，也指垄断状态。当代各国的反垄断立法与执法实践在以行为主义原则规制垄断的同时，都辅以结构主义原则，以弥补行为主义的不足。“如果不把问题推向极端，可以说任何国家、在任何时期的反垄断法都离不开结构规制（所不同的只是方式和程度的差异），否则，反垄断法就不是完整的，只剩下‘卡特尔行为控制法’”。（王先林：《“入世”背景下制定我国反垄断法的两个关键问题》，http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=15267）所以，仅仅表明适用于垄断行为有疏漏之嫌。
3、反垄断法以规制反竞争行为（我国《草案》使用排除、限制竞争行为）为使命，从位阶关系来看，垄断行为系反竞争行为的下位概念。在《草案》行文中，在直使用着排除、限制竞争概念，而这一条使用垄断行为这样的概念，不仅与位阶关系混乱，而且导致不协调。从《草案》第一条立法目的中规定“保护市场竞争……”来看，与之相对应，适用范围上应选用竞争词语。
