对于法律中经常使用的类比推理,孙斯坦坦言:类比推理也可能非常糟糕。 波斯纳对类比推理的评价不高,他说:“类比是一种由于聪明而不是由于知识获得的‘证据’。类比的突出特点就是不精确,且常常误导人。” 他还认为,通常人们认为逻辑有助于贯彻“同样的事情同等对待”的理念,但这是一个误解。因为对于什么样的事情是“同样的事情”,其标准是政治性的,逻辑在这里起不了什么关键性的作用。波斯纳还不赞同法律职业界把遵循先例看作是在使用类比,他认为那其实那是在诉诸权威,因为类比推理不必然要求遵循先例,而且,如果较真的话,类比推理至少在一开始是会削弱先例的作用的,因为它是把先例放在后面的案例中进行检验,而检验可能推翻先前确立的确定性。而且,波斯纳认为类比推理是发现的逻辑而不是证实的逻辑,而法律职业界犯的错误就在于他们混淆了类比的作用,他们把类比当作了证实的手段。事实上,类比的作用和隐喻的作用相似,它们会提供一种心理上的说服力。或者说对先例的使用主要起的是修辞的作用,甚至类比推理从根本上说不能算是一种推理,因为它无法把前提和结论联系起来。 所以,波斯纳质疑道:“类比推理是否值得法律职业界人士给予它那么多的赞美和敬意”。
既然这几种推理形式都有自己的局限性,那么,在法律推理中,究竟什么东西是重要的,或者说,我们应该怎么做,才能保证我们的法律推理更有效和合理?波斯纳认为:“在法律推理中,无言之知就很重要。……在法律中也有相当多的逻辑‘招数’,在有经验的法律人看来,就是不对劲。” 波斯纳也认为逻辑在法律中的作用有限,因为逻辑和数学一样,探讨的是概念之间的关系而不是概念与事实的关系。而法律制度却不能不关心经验问题。这其实和霍姆斯的观点是一致的。霍姆斯认为:“法律的生命不在于逻辑,而在于经验。对时代需要的感知,流行的道德和政治理论,对公共政策的直觉,不管你承认与否,甚至法官和他的同胞所共有的偏见对人们决定是否遵守规则所起的作用都远远大于三段论。” 波斯纳更推崇实践理性在法律中的作用。他认为借助实践理性,我们可以对一些经验事实作出判断和抉择。波斯纳举了一个例子:“从来没有谁一顿饭就吃下一只成年大象”,这个命题既不是分析命题,也不是可以证实的命题,甚至它还无法证伪,但我们都知道这个命题是真的;也就是说,有些命题,尽管从逻辑上看,其确定性不是必然的,但我们都知道这样的命题是确定的。 法律中也大量存在这样的命题。由此可见,实践理性尽管可能无法形式化,但仍然可以帮助我们得出许多有价值的结论和判断。实践理性的作用在于:虽然许多知识不能被证明为真(事实上,任何知识最终都依赖于直觉,逻辑是无能为力的),但这并不等于说我们就不可能知道这些知识是真的(实用主义的理解),所以,法官的许多判决虽然不能从逻辑上证明其正确性或者合理性,但不能因此说明法官的判决是任意、独断和偏私的。不能以此攻击司法不公。因为这其实是两个问题。司法不公是故意的,不是或主要不是认识论问题。只有当法律推理能够像科学推理或者科学实验那样明确并且可重复时,它才能够成为评断司法不公的标准。但这其实是几乎不可能的。因此,以提高法律推理的正确性作为司法公正的手段,是很难达到目的的。伯顿也认为:“从批判的立场来说,法律推理能用来确定道德批判的目标……然而,法律推理并不产生法律的正义性或合法性”。 对涉及价值的问题的判断是任何方法论都无能为力的。
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