刑事证人的反思与重构-法搜-中国法律信息搜索网

　　三、证人资格
　　证人资格（competency of witness），又称证人能力，是指能够成为证人的资格，即哪些人可以成为证人，哪些人不能作为证人。没有证人资格的人提供的证言，不能作为证人证言使用。证人的资格由于文化背景、法律传统、价值取向、诉讼观念、诉讼构造等因素的影响，世界各国对证人资格的规定存在一定差异。传统上，英美法系国家受陪审制度以及当事人主义的影响，对证人资格有较严格的限制，其目的是为了防止陪审团或法官的主观臆断。例如在英美法中，16、17世纪英国普通限制证人的资格，有色人种、当事人亲属、破产人、利害关系人、犯罪人、精神障碍人、儿童、无宗教信仰人都不能作为证人。而在大陆法系国家，传统上对证人资格未作特别的限制，职权主义的诉讼模式及采取自由心证主义的证据制度，对证人资格的限制没有太多的必要性。不过，在现代刑事诉讼中，各国法律大都不过多地对证人资格予以限制，即几乎所有的人都被假定为具有作证能力，除非法律有特殊的例外规定。那么，具体到我国应如何确定证人的范围呢？我们认为，应当从两个方面进行综合判断。第一是积极条件，即公民能够作为证人的最基本要求；第二是消极条件，即公民不能成为证人的限制性条件。积极条件是判断公民能否成为证人的基础与前提，消极条件是判断公民能否成为证人的补充与例外。
　　1、积极条件
　　笔者认为，证人的积极条件只有一个即“知道案件情况”。对于什么是案件情况应作广义上的理解并予以细化。具体说来，证人作证的案件情况既包括证明犯罪嫌疑人、被告人有罪或罪重的事实，也包括证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或罪轻的事实；既包括对定罪量刑起直接证明作用的实体性事实，也包括影响案件公正处理的程序性事实；既包括发生在诉讼活动开始之前的事实，也包括发生在诉讼活动开始之后的事实；既包括原始的案件事实，也包括再生的案件事实。
　　2、消极条件
　　这主要包括：⑴证人要具备一定的感知能力和正确的表达能力。这主要是因为证人的证言是证人就自己感知的案件情况向公安司法机关所作的客观陈述，如果证人没有必要的感知能力和正确的表达能力，就不可能做到这一点。这表明在生理上、精神上有缺陷或年幼不能辨别是非和正确表达意志的人不能作为证人。但上述缺陷和年幼应当到什么程度才算不能辨别是非和正确表达，法律上并没有明确的规定，在司法实践中主要是依靠办案人员酌情而定。对此，我们应当辩证地看而不能过于绝对。如果在生理上或精神上虽然有某种缺陷或年幼，但是还能够辨别一定的是非，还能够正确表达一定内容的人，仍然可以作为证人。不能因为案件情况的有关知情人员在生理上、精神上有缺陷或年幼，就一律取消他们作证的资格。因此，能否辨别是非和正确表达是判断能不能作为证人的关键性因素。不过，对于生理上、精神上有缺陷或年幼的证人，在审查判断时应当更为仔细和严格。值得一提的是，辨别是非中的“是非”主要是指证人对某事物是肯定还是否定、是存在还是不存在、是发生过还是未发生过等情况的认识和分辨，而不是指对该事物是合法还是非法、是正确还是错误的分析和判断。只要证人能够切合实际地表达出其所掌握的案件情况，使收集证据的人能够理解其陈述的意思，就视为正确表达。⑵证人只能是自然人，机关、团体、企事业单位、公司或其他组织不能作为证人。⑶诉讼当事人、承担控诉职能的公诉人员、承担审判职能的审判人员、人民陪审员以及书记人员、翻译人员、鉴定人员不能同时作为证人。
　　从一般意义上讲，证人都应当有出庭作证的义务。但在西方国家证据立法中，几乎都有拒绝作证权的规定。所谓拒绝作证权是指公民在法定情形下可以拒绝充当证人或对某些问题有拒绝陈述的权利，证人并不能因此而被追究法律责任。在英美法中，拒绝提供证言的权利被称为特权（privilege），享有特权者可以拒绝提供证言或者阻止其他人对同一事项提供证明。据此，我们不难看出证人特权与证人资格是既有紧密联系又相互区别的两个概念。也就是说，享有拒证特权的证人并非不具备证人资格，只是由于其享有拒绝作证的特权而免除其作证的义务，而不是取消其证人的资格；拒绝作证权属于权利范畴，享有该项特权的人可以请求行使，也可以自动放弃，但放弃特权的证人仍有资格作证。长期以来，对于证人拒证特权我国学术界探讨的并不多，而且对它的评价也大都趋向于否定，如有学者认为，证人拒证权是“封建法律亲亲相隐原则的继续，并不符合现代诉讼精神”。还有学者认为“关于公务秘密、神职人员的职业秘密等可以拒绝作证的规定，无疑是为了维护资产阶级的统治”。因此，我国许多学者反对建立证人拒绝作证特权制度，而是提倡大义灭亲。如有学者认为：“在我们国家里，国家和人民的利益高于一切，侵害国家和人民利益的行为，每个知情的公民都有检举、揭发和作证的义务，不管和被告人有什么关系，也不管情况是怎样获得的。我们提倡大义灭亲。知情不举或者有意隐匿罪证，是违法行为。” 但在最近几年的证据学研究中，越来越多的学者主张我国应当确立证人拒绝作证权。