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刑事证人的反思与重构

  2、证人了解的案件情况应当以什么时间为标准?
  如前所述,我国证据理论一般将证人视为在诉讼活动开始前就知道案件情况的人,并以此推导出“证人优先原则”。笔者认为,这是片面的。⑴如前所述,证人作证的内容不单单是犯罪事实,而且包括程序性的事实,如作为特殊证人的见证人实际上就是对程序性事实进行作证,而程序性事实不可能发生在诉讼活动以前。⑵案件情况是一个动态的概念,它可能随着刑事诉讼活动的不断发展而产生一些变化,而这些变化只能发生在诉讼活动开启之后。比较典型的就是再生证据 所证明的案件情况。如犯罪嫌疑人为逃避法律制裁进行串供、订立攻守同盟、威胁收买证人等。又如犯罪嫌疑人在被羁押期间,试图通过其他在押人员向外界传递消息,要求亲戚朋友转移装钻赃款、赃物、销毁犯罪工具等。显然,这些情况也会对刑事被告人的定罪量刑产生一定影响,因此,这些情况也应当查清楚。否则,对案件的处理就可能不全面,从而导致不公正。但要想查清这些发生变化的案件情况恐怕离不开相关知情人员提供证明。毋庸置疑,此处的知情人只能作为证人看待。
  3、证人能否适用回避?
  这主要涉及两个问题,一是证人能否作为申请回避的对象,二是在诉讼活动开始之前已经了解案件情况的侦查人员、检察人员、审判人员能否适用回避。对于前者,学术界上鲜有论及 ,但在司法实践中经常碰到。至于后者,学术界普遍持肯定态度。下面笔者就这两个问题提出一些自己的看法。
  首先,证人不能作为申请回避的对象。其理由是:⑴根据我国《刑事诉讼法》第3章关于回避的规定,申请回避的对象应当是审判人员、检察人员、侦查人员、书记员、翻译人员和鉴定人而不包括证人。⑵证人作证是由于其在客观上与案件形成了相应的证明关系决定的,具有不可替代性,因此,只要某人了解案件的某些情况,一般来说就应当成为该案的证人,而不能被申请回避。更何况,有些案件离开证人作证根本无法查清事实真相。⑶证人作证仅仅是对其了解的案件情况作客观陈述,并非要求他做出某种判断或结论,证人的证言真实与否及其证据价值都要受到控辩双方的质询以及司法人员的审查判断,因此,“证人若不能成为申请回避的对象就可能产生虚假陈述”的担心是多余的。更何况,根据《刑事诉讼法》第98条的规定,证人在作证之前,办案人员应当明确告知他作证的责任和义务,否则就要受到法律追究。另外,近年来,许多学者提出证人拒绝作证权的问题,那么这些享有拒证权的主体,如配偶、辩护人、医生等,是否应该作为申请回避的对象呢?我们认为,证人拒绝作证权问题与证人资格的联系更为紧密一些,因此,证人拒绝作证和证人不能作为申请回避的对象是两个并行不悖的问题。
  其次,对于担任本案证人的办案人员能否适用回避应当具体问题具体分析。如前所述,若让审判人员、检察人员同时担任本案的证人,则难免发生身份竞合现象,对于审判人员而言,会影响其中立性,对于检察人员而言,会造成“自我证明”,因而这两种情况对案件的公证处理都是百害无益的。然而,如何评价《刑事诉讼法》第28条关于“担任过本案证人的侦查人员应当回避”这一规定呢?对此,学术界普遍持肯定态度,并分析侦查人员如果在本案中曾担任过证人,为本案提供过证言,就有可能对案件事实或案件的实体结果产生先入为主的预断,无法再客观、冷静地收集证据,从而导致不公正。笔者认为,这种担心是不必要的,也是不合理的。(1)从诉讼发展过程来看,犯罪嫌疑人、被告人的定罪量刑问题要经过法庭审理之后才能最后确定,而等案件移送到法庭审判时,侦查人员实际上早已完成本案的侦查任务,不可能发生身份竞合情形。也就是说,在法庭审理阶段,警察的侦查人员身份与证人身份处于分离状态,或者说是,警察的身份已由侦查阶段的侦查人员转换为审判阶段的证人。因此,以侦查人员不能身兼二任为由反对警察出庭作证在很大程度上是因为没有看到警察的身份可以发生分离或者转换这一规律。(2)侦查人员的职责就是收集证据,至于是否客观公正要到审判阶段受到法官的司法审查之后才能予以评判。如果因为侦查人员可能无法客观地收集证据而使其回避,那么侦查人员适用回避的情形远远不止这些。正如有人指出,刑事司法公正从侦诉人员回避做起,实际上是把侦诉人员均视为案件的处理者,混淆了作为刑事诉讼一方的侦诉人员与刑事诉讼裁决者之间的界线。 (3)在特殊情况下,如在侦查人员跟踪、盯梢、诱惑侦查过程中,往往只有侦查人员和犯罪嫌疑人在现场,如果犯罪嫌疑人、被告人拒不供罪又让侦查人员回避而不出庭作证,那么势必会放纵犯罪。


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