笔者认为，习惯作为一种生长于人类社会生活内部的行为规范，具有自然生成的特点，习惯的生成、发展和演变是与习惯所处的社会环境密切相关的，可以说习惯是具有地方性的社会、经济、人文现实及历史的综合反映。习惯蕴涵着极为丰富的人的实践理性和实践智慧。忽视这一点，就可能会犯不恰当地贬低和蔑视习惯的作用的错误。诚然，并非所有的习惯，都能为法律所承认，因此民法典在授予法官将习惯法律化的权力时，也设置了对习惯的能否被法律化的审查标准。通过法官对习惯的审查，习惯经由法官的行为而成为法律，开始具有法律的身份和效力。
　　习惯能否法律化的审查标准包括两部分，一是对习惯的存在的审查标准；二是对习惯的内容的审查标准。对习惯的存在的审查标准主要包括两个方面：一是客观上的标准，必须存在该习惯，且反复地被人们所适用；二是主观上的标准，即对于遵循习惯的人来说，该习惯有法的确信。所谓的法的确信，是指在遵循习惯的人看来，习惯是值得和必须遵循的法。但是，习惯有可能是违背公序良俗的。因此还必须对习惯的内容进行审查，判断的标准就是公序良俗。该审查标准，得到了立法上的广泛支持，如台湾地区民法典第2条，日本民法典第2条等都明确宣示：不背于公共秩序或善良风俗之习惯，……与法律有同一之效力。 [13]
　　综上所述，民法典通过向法官指示审查习惯的可/不可法律化的标准，籍着法官的审查行为，完成习惯的法律化，使习惯从而具有法律的资格，具有法律的约束力。以此机制民法典就与人们的实践理性和实践智慧连通起来，将身处社会实践的人们所具有的无穷实践理性和智慧导入到民法典中来，缓解了立法者的有限理性和社会的无限发展之间的紧张关系。
　　(二)法官造法
　　前已述及，民法典中授权法官造法的方式有明示和默示两种。前者如瑞士和土耳其民法典，明确授权法官在法律缺位时，法官可自居于立法者的立场，提出立法者所应提出的规则进行裁判。后者如台湾地区和泰国民法典，仅指示法官在在可法律化的习惯亦缺失时，依照法理进行裁判。
　　此时，法官虽作为一个立法者，具有制定法律的能力，但他是一个非最终意义上的立法者，是一个间接立法者、次级立法者，即他的立法行为只是直接或间接地行使法律授予的由他担任直接立法者的权力。[14]
　　法官所享有的立法权力是有条件的：首先在于法官承担立法者角色的前提条件是既不存直接的或间接的法律规定，也不存在可以援引的习惯法规则。此种情形，即哈特所谓的法律的空缺结构，立法“无论它们怎样顺利地适用于大多数普通案件，都会在某一点上发生适用上的问题，将表现出不确定性”。 [15]此时，既要相信规则的权威性，又要正视司法活动的创造性，必须容许法官进行创造性的司法活动，因而法官的行为既是制定法律的行为，也是适用法律的行为。其次是民法典在授予法官立法性权力时，也对法官对该权力的行使方式，予以指示。如瑞士民法典（第4条）要求法官“应依据公认的学理和惯例”，这是对法官行使立法性权力的特别要求，此外，法官还须顾及民法典的一般要求，即在“自由裁量、判断情势或重要原因时，法官应公平合理裁判。”

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