二、民法典在构成和范围上的不确定性和开放性
　　将民法典看作是一个法律体系的思维方法，可以清楚地揭示民法典在构成和范围上的不确定性和开放性。不确定性意味着不能够简单地静态地把归在一个被命名为民法典的法律文件下的内容看作是民法典构成和范围的全部。从动态的角度来观察，即会发现民法典的构成和范围在被授予了立法性权力的地方就变得不那么清晰和确定了。开放性意味着民法典通过授予立法性权力规范，将立法者、当事人和法官之间的关系予以恰当地定位，将所有可能与民法典的适用发生关系的各方都联结起来，在结构上为习惯、契约以及法官造法进入民法典，提供了立法上的基础，这种开放性结构为民法典回应社会生活的挑战提供了有力的实践理性和法律智慧上的支持。
　　授予立法性权力的法律规范在民法典中的存在使得民法典的构成和范围具有不确定性和开放性。对于法官来说，在面临待决案件时，所适用的规则既可能有来自于制定法，也有可能来自当事人之间的契约，抑或是来自某时某地某行业的习惯，最后，还有可能来自法官自己作为立法者提出的规则。正如拉兹所说：“事实上，在一种法律体系内，存在着多种形式的法律和不同级别的立法机关。”[8]契约作为法律渊源的地位，在法学著作中已有所论述，“法律上平等的主体，为规范其间之事务，可以利用意思表示之合致，来形成规范。此即契约或协议。契约或协议对于参与意思表示者有规范上的拘束力，因此，契约或协议也是一种法源。”[9]因此，笔者不再赘述民法典授予当事人的调整性立法权力，转而致力于对授予法官的创造性立法权力的规范的分析。
　　民法典授予法官的创造性立法权力的法律规范的内容，主要包括两个部分：一是习惯的法律化，另一个是在法律缺位时的法官造法。土耳其民法典第1条，仿照瑞士民法典第1条宣告：“本法，支配本法文学上或精神上所包含之一切事项。于无可适用之法规时，审判官应依习惯法。习惯法亦无规定时，应依己身为立法者所应设定之法则裁判之。审判官应于其判决利用学说及判决成例”。泰国（暹罗）民法典第13、14条亦规定：“诉讼事件，无可适用之法律时，适用习惯”；“诉讼事件，无可适用之法律或习惯时，以其最类似之规定类推之，或以一般法理决定之。”[10]
　　（一）习惯的立法化。
　　对于实证主义法学来说，习惯和立法同样具有创设法律的功能，这是毫无疑问的。理由“在于习惯符合现代现宪制上，立法应由人民参与之民主原则，且习惯法之形成，比立法机关之制定法律，有受规范之人民更广泛及直接之参与。” [11]易言之，即法的效力来源于人民的确信，即使国家立法机关制定的“法律”，如果得不到人民的确信，人民不予遵守，也没有法的拘束力。而习惯法，虽然未经国家的制定，但它得到了人民的确信和遵守，是人民自己制造的法。[12]

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