一、民法典中授予立法权规范的种类和功能
　　哈特在《法律的概念》中最先提出了授权性法律的概念。但是拉兹对哈特的关于授权性法律的思想进一步作了发挥和阐释，他认为这种法律可以分为两大类：授予立法性权力的法律和授予调整性权力的法律。每个法律体系都有授予立法性权力的法律，每个法律体系都有授予调整性权力的法律。
　　根据拉兹的关于授权性法律的思想，民法典同样可以被看作是一个具有严密逻辑结构的法律体系，不过这个体系的构成单位是各种法律规则（法律规范），包括哈特所说的设定义务的第一性规则和授予权力的第二性规则。在民法典中，同样存在着两种基本的授权性法律规范。在大陆法系国家现行的民法典中，授权性法律规范，从被授权的主体来看，可以分为授予法官权力的法律规范和授予当事人权力的法律规范；从授予权力的性质来看可以分为授予创设性立法权力的法律规范和授予调整性立法权力的法律规范。
　　授予法官的权力往往是创设性的立法权力，这种权力的授予方式可以是明示的，比如，瑞士民法典规定第一条：“（1）凡依本法文字或释义有相应规定的人合法问题，一律适用本法。（2）无法从本法得出相应规定时，法官应根据习惯法裁判；如无习惯法时，依据自己入作为立法者应提出的规则裁判。（3）在前一款的情况下，法官应依据公认的学理和惯例。”[2]也可以默示的，比如1942年意大利民法典关于法律解释问题的规定：解释法律，必须依据条文之间的联系和立法者的意图，通过探求条文的真实意思以弄清法律的含义而不得添附其他意义。如果一条明确的规定不足以解决争讼，可以使用解决同类案件或相似案件的规定；如果仍然不够清楚，则根据国家法律秩序的一般原则进行判决。[3]再如台湾地区民法典第1条：“民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理”。郑玉波先生解释说：习惯与习惯法并无殊异，至少在我国民法上如此，我民法虽称习惯，而不称习惯法，但此之所谓习惯，乃专指有法之效力者而言，并非泛指任何单纯习惯也。可见，在民法典中授予法官的创造性立法权力包括两个情形：（1）在民法典没有明文规定的情况下，将习惯法律化的权力；（2）在既没有一般性的民法典的规定，也不存在可以法律化的习惯时，创设法律规范的权力，即通常所说的法官造法。
　　授予当事人的立法权力往往是调整性的立法权力。这里所谓的调整性权力意味着法律对某些领域的事务，不能或者不愿或者是没有必要作详细的指示，对于相关的事务处理交由当事人通过协商的方式来处理。在民法领域中就是意思自治或者私法自治，在契约法上表现得特别明显，拿破仑法典第1134条成为授予当事人调整性立法权力的经典表述：“依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力”。[4]法国学者在相当长一段时间内认为，合同一经成立，在某种条件下，每一当事人均有权排斥和拒绝公共权力的干预，法官也没有权力对有效的合同进行修改，立法上的变化也不能对合同权利产生任何影响，合同可以违背“新颁布的法律即刻生效”的原则，继续按照合同成立时所依据的法律发生效力，因为如果将合同置于新法律的支配下，等同于对合同的间接修改。[5]笔者认为这正是法学和立法对当事人享有的调整性立法权力的尊重和保护。

第 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] 页 共[8]页