第一个是人的复仇欲及流行的社会道义观。当损害实际发生,而法律又不能弥补损害以满足受害者欲求时,司法者可以设法通过规避法律而满足这种欲求。长期的生活和革命实践告诉我们:“善恶终有报”,“鲜血不能白流”。当一个人被另一个人伤害甚至杀死,受害者却没有得到任何补偿,于情于理,都说不过去。“路见不平,拔刀相助”,这也是许多有正义感的人的自然反应。因此,法官的上述做法可谓“上符天道,下合人性”。
第二个是实际的社会效果。“前车之鉴,后世之师”——连环爆炸案余震犹存,叫人不得不慎重度量个中利害。如果一纸无罪判决换来的是恐惧,悲痛和鲜血,这样的判决还是不要为好。
然笔者认为,就以上两个正当性理由来看,从根本上都不构成规避严格执法和司法消极原则的基础。
复仇天性和大众正义感的满足以及负面社会效果的规避是否必然要求规避司法消极和严格执法原则?答案显然是否定的。法律规定不能满足天性,正义感,在某些情况下有不利后果发生,这本是立法者在制定÷修改法律时应当着力考虑的问题,而恰恰不是司法官的任务。明眼人一下就能看出,在这个问题上,美国法正是可资借鉴的经验。而在我国现行法的框架下,法官就不应僭越职权,无视法律,去积极的实现某种流行观念里的正义。一方面,这与司法者本性相背,也与法律作为社会关系调整工具而不是损害填补手段的性质抵触;另一方面,它本身即建基于极不可靠的假设之上,并将带来一系列问题。
首先,作者在倡导所谓“法律实用主义”这一中国法治建设路径时,不经意的给出了两个假设。第一,全国法官都能按前述方式满足受害者复仇欲并实现正义;第二,如果法官不能按此方式行为,不可欲的后果必将发生。这两个假设合力将“法律实用主义”界定为必需的且具有普遍性的,因而有资格成为一种“路径”的中国法治建设方式。然而,它们都经不起推敲。在没有任何制度成例的情况下,谁能保证所有法官都会做出作者所肯定的那种行为,并自觉的走上中国法治建设的一条正确路径?又有谁敢确定所有没有得到补偿的受害者都会变成仇视社会的犯罪分子,从而使严格执法的“法律形式主义”不可避免的导致悲剧?
其次,假设不可怕,不可靠的假设也不可怕,将建基于不可靠假设上的违法行为说成法治建设的路径才真正可怕!其一,在全国法官各自为阵,有的不判无罪要赔偿,有的判无罪不要赔偿的情况下,法治统一化的基础将轰然倾颓;其二,让本应被判无罪的所谓“凶手”为也许是子虚乌有的不利社会后果“买单”,无疑是强加的义务,就法律经济学看,也绝非消解负面结果成本最低的最佳方案;其三,如果真把这种行为当作路径,倒真有可能大量出现无辜者被告的尴尬局面,因为反正法官会叫无罪“凶手”赔偿!
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