首先,什么是“没有简单的宣告无罪”?根据作者叙述,“凶手”“依照证据可以判定为正当防卫”,而“实际上这也是法院的意见”。简言之,根据现有证据和现行法,被告人属正当防卫,不负刑事责任,这符合我国“以事实为依据,以法律为准绳”的审判原则(请注意,这里的事实应该是法律意义上的,是法官通过合法证据所认定的)。但这同时也意味着死去的受害者的家属得不到任何赔偿——法律上“简单”的无罪判决由此变得不那么简单,而一旦“简单”宣判无罪,则很可能出现已有先例的反社会事件。“社会上草木皆兵的紧张气氛”使法官记忆犹新,“稳定社会秩序,确保安定团结”的政治压力更使他们不得不慎之又慎。于是,一个“不成文的规矩”在西安(可能更广的范围内)形成了。
其次,法官凭什么要求无罪者给受害人家庭做出补偿?唤起“凶手”的同情心?也许是一种因素,但在当下语境,它不免太具偶发性,不值得也难以进行深入分析。法院的权威?“凶手”一旦被判无罪,便与法院无干,后者没有任何理由对其苛加赔偿义务。因此,根据作者的描述,笔者在此做出一个大胆但并不无理的推测:法官凭借的正是手中的“无罪判决”。申言之,“凶手”不赔钱,法官就不判无罪,即便本案法律关系和责任再“简单”不过了。
稍稍懂法的人都不难看出,本案法官“违犯了司法消极的原则,站在当事人一方的立场上,倾斜了公正的天平”。但正如作者所言,“司法消极的原则这样的无语境的制度在今天的中国的语境下就不绝再是一项应当被先验地信仰的制度,而这项制度在具体考察其社会性后果后必须被理性地规避”——为了避免社会悲剧,同时也为了满足一般人都会有的复仇欲望——司法消极必须被“语境化”,并至于“理性的规避”了。这,便是“法律实用主义”的态度,是紫薇式的,而非小燕子的鲁莽。
不可否认,这样的推理大略是不错的,甚至是诱人的,但仍需要进行一番更细致的分析。因为司法消极作为司法制度的本性之一,对于司法独立,司法中立和司法公正等一系列重要价值的重要意义已无须赘言。严格执法作为上世纪我国开展法制建设之初就着力强调的基本原则,其重要性也无须重复。让我们把作者的论述“翻译”得更浅明些:严格执法和司法消极不应绝对化,法律在现实生活中运作时必须顾及后果;在出现负面后果的情况下,司法者不应该消极的“简单”依法办事,而需要积极的行动,必要时“违法”。“违法”并不一定恶(如所谓“良性违宪”之争论);且正如作者有着深刻体验的自然法和实证法冲突,在某些可欲程度显著更高的目标下,实证法可以被违背。法官有法不依,不判无罪,要求赔偿的做法,如果确实存在着更为迫切,合理性更高的需求,同样能被语境正当化。那么,这样的正当化基础到底有没有呢?就笔者看来,作者提出了两个。
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