四、应正确认识《
担保法》及其《解释》与其生效前有关司法解释的效力关系问题。
有意见认为,《
担保法》生效及其《解释》施行后,此前的有关司法解释不再适用,而只能适用《
担保法》及其《解释》的规定。笔者认为, 这种观点没有合法根据。应当肯定,凡不与《
担保法》及其解释内容抵触的司法解释均有法律效力而可予适用。这一问题事实上早在最高人民法院1995年8月30日颁发的法发(1995)第19号文《关于认真学习、贯彻<票据法>、<担保法>的通知》中即已解决。根据该《通知》第四条的规定,在《
担保法》施行后,最高人民法院在该法颁布前所作的有关担保问题的解释,凡与《
担保法》抵触的,不再适用。言下之意,凡不抵触者仍可适用。这种司法解释涉及两大类,一种是针对担保问题的专门性解释,如1994年11月所发布的《关于审理经济纠纷案件中有关保证问题的若干规定》即属此类;另一种是有关民事司法解释中涉及担保的部分,如《关于贯彻<民法通则>若干问题的意见》中涉及担保的内容即属此类。因此,在《
担保法》及其解释没有相应地规定时,人民法院完全可以依据《
担保法》生效前以及上溯至上世纪50年代建国时且至今有效的司法解释依法对案件进行裁判 。
五、须充分认识《
担保法》的历史局限性,并在司法实践中应注意克服其缺陷并致力于消除其可能产生的消极作用。
自上世纪70年代末期开始的改革开放,使我国的社会经济得到了快速发展,但也出了一些不良现象,其中尤以“三角债”为甚。政府利用行政权力曾在80年代中后期对此进行过行政干预以求解决,但收效甚微。从1989年至1992年期间的三年治理整顿期内“三角债”这一恶性经济现象仍未得到纠正和根除。甚至在90年代中期前发展到了极端的地步。由于“三角债”严重影响到社会经济的良性发展到了极端的地步,出现了大量损害债权人利益的问题。为了对付“三角债”的消极影响并保证债权的及时和可预见地实现,这种情况下迫使立法机关出台了《
担保法》。但为了从根本上调整和规范市场经济秩序,当时的立法、实务及理论界均将希望寄托在“统一
合同法”和“物权法”的制定上。且当时认为将会把目前《
担保法》中的“人保”和“物保”不久即可分别纳入“债权法”和“物权法”的范畴,并逐步向民法典方向过渡。遗憾的是,这一设想至今未能实现。
合同法并未涉及保证合同,民法典的出台遥遥无期,物权法虽已纳入立法议程,但其正处于难产的境地中。因此,《
担保法》的出台具有明显的应急性。其无论从立法意图还是立法技术上均有诸多缺憾。对于诸如保证期间与诉讼时效的转换制度,保证期间与保证责任的确立和限制,无效“物保”与保证的责任转换等重大问题未加明确或根本未规定,比起此前的司法解释在一定程度上甚至有所倒退。致使司法实务界往往无所适从。在共计96条的《
担保法》中,其中涉及“保证”和“抵押”的专项条款分别为27条和30条,两者总和占据了《
担保法》的大半,但这二者存在的问题和争议恰恰最多,其中尤以“保证”为甚。