习惯权利基本问题研究（一）
Customs right: The most primitive form of the right
征汉年
【摘要】权利在没有国家和法律以前就以一种自发的形式存在于社会生活中。在氏族组织内部的习惯中，蕴藏着人类永恒的权利，即人类的生存权、自由权和发展权，这是人类内在欲望和冲动的必然。原始习惯权利作为权利最初表现形式，它具有自然性与社会性、平等性与差别性、自发性和应当性的统一。习惯权利扎根于社会生活之中，具有一定的延续性和承继性。法律制度越发达，习惯权利法律化可能性就越大，真正以习惯权利形式存在的残余就越少。
【关键词】习惯，权利，特征，法律化
【全文】
一般说来，权利在没有国家和法律以前就以一种自发的形式存在于社会生活中。就像社会生产与交换中自发形成的契约关系、法权关系一样，在人类的社会生活中自发形成了一些初始的权利，由于在社会中所处的不同力量，便成就了不同意义上的“权利”。如道德、宗教上的权利、习惯上的权利等等。习惯权利因所处的环境、时代、政体不同，也有所不同。在现实中，权利形态具体表现为两类可变因素：一类是环境因素，分为地理因素（气候、地理位置、土壤等）、社会经济因素（生产方式、人口、财富和贸易等）、文化因素（宗教、传统和习惯等）；另一类是“纯粹政治因素”（如政体的性质和原则）。正是由于这些可变因素的影响，权利的演进在不同的地域才会有不规则的变化，呈现出不同的式样，在原始社会中，权利的主要表现形式就是习惯权利，严格地讲是习俗权利（包括习惯与风俗权利），它是权利的最原始的形式。
习惯是为不同阶级或群体所一般遵守的行动习惯和行为模式。习惯分为两种：与社会生活中不太重要方面相关的习惯和调整重要社会事务的习惯。当生产力发展到一定程度，阶级、国家出现后，产生了法。统治阶级将符合本阶级意志和便于统治管理社会的习惯权利通过“法”或“教义”的形式，转化成为法定权利。
一、“原始社会”中的习惯权利
由于时间不可以逆转的，我们考察过去主要借助原始社会留下的古迹和历史资料来构画想象中的原始社会，这种构画往往呈现出很浓厚的主观色彩和假设成份。英国政治学家、哲学家霍布斯（ThomasHobbes，1588～1679）认为，由于人的本性是自私的，每个人为了自我保存而互相攻击，人对人象狼一样彼此残酷斗争、无情打击，每个人意欲征服别人，“自然状态”就是一切人对一切人的战争。另一位英国政治学家、哲学家洛克(John Locke 1632 - 1704)认为，原始自然状态“是一种完备无缺的自由状态，他们在自然法的范围内，按照他们认为合适的办法，决定他们的行动和处理他们的财产和人身，而勿需得到任何人的许可或听命于任何的意志”。 18世纪法国伟大的启蒙思想家卢梭(Rousseau ，1712～1778)认为，在原始自然状态下人们的生活是自由平等的所谓“黄金时代”，由于人类能力的发展和人类智慧的进步，产生了私有制，破坏了人们之间的平等关系，相互之间发生战争和争夺，使人类的生存受到了威胁，人们订立契约，是将自然权利转变为法律权利。“人类组织文明社会的目的，就是为了保护人的生命、自由和财产的权利。在社会状态中，一切权利都被法律固定下来”。
