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丰富我们对法律的理解三题

  任何法律从根本上都是顺应所在社会的需要,而不是必定迈向某个确定的方向。在这个意义上,一个发展也许只是一轮新试错的开始。而且,更重要的是,如果不加注意,正剧也完全会演出喜剧或悲剧来。这是苏力的结论。 “一切主义,一切学理都该研究,但是只可以作为一些假设的见解,不可认作天经地义的信条;只可认作参考印证的材料,不可奉为金科玉律的宗教;只可用作启发心思的工具,切不可用作蒙蔽聪明、停止思想的绝对真理”。这是胡适的结论。除了具有相同的留美履历,我总感觉,或许,在他们的学术品质上,存有审慎的怀疑态度、理性的实用主义、大胆的假设、小心的求证等一揽子的暗合。
  题三、“运行制度的人也生活在日常生活中”
  前几日写了我喜欢的几本书,而谢鸿飞的《非常事件中的权力策略:一起乡村刑事案件中法律的实践》(包括尤陈俊的《法治的困惑:从两个社会文本中的解读》)则是我非常喜欢的法学论文。尽管年轻,或许尚未扬名,然而,这一切却难以掩饰他们令人倾羡的才华。每一次温习下述观点,总有一种感觉叫做满口余香,甚至心生难以企及的绝望。
  在社会学和法学中,存在着很多笛卡尔式的二元对立典范:生活世界与系统、行动中的法律与书本中的法律等等。在这些模式中,制度都被当作独立、自足、和可 以明确区分的,它的再生产和复制基本上是在内部完成的。制度运行所需的知识是明确、普适的,而生活中的知识则林林总总,姿态万千,无穷无尽。相对于被表述出来的逻辑知识而言,它们往往是沉默着的,在个人的日常生活中默默地显现。常人方法学家揭示了这样一个“常识”:人们的行动充满了“权宜性”,即行动者并不是按照事先的规则,而是根据行动局部情况,根据场景条件,依赖自己的努力完成的(李猛,1997)。实际上,运行制度的人也生活在日常生活中(中国的司法者尤其如此),他也是凭借自己复杂的技术、方法和经验来完成的。无论在何种严密的规则下,他们都有生产或者改变结构的自由空间。
  在国家解决纠纷这样一个特定的场域中,抽象的法律逻辑与日常生活逻辑并非互不沟通,相反,他们可能会积极对话和交流,甚至可能达到一种“理想交谈情景”(哈贝马斯语)。在这种场合,很难分清两者各自的面目。这一点,想想法官面对一个没有请律师又不懂法律的当事人就知道了,如果法官满口法言律语,当事人张嘴全是土话俚语,二者岂非断无交流的可能?所以,正是在一次次的司法实践中,在一次次的政策推行中,被知识界定机制及流通机制的霸权和暴力压制的生活知识,才有了得以伸张的机会,得以与制度知识对话。制度的运行逻辑也才得以展开,制度的使命也才得以完成。从这个意义上说,不被常识污染的纯粹“规则之治”从来就没有存在过,尽管在案卷中,我们见到的都是“规则之治”。


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