律师执业的实践远比立法上出现的限制残酷得多。律师是“法律信仰”上或者说是公民权利主导舞台上先锋。但在权力主导的“权力信仰”下,只能会沦为“讼棍”。律师还算是有点智慧的人吧,他们肯定不喜欢在法官和其它权力者面前点头哈腰,而喜欢理直气壮、不卑不亢;律师肯定不喜欢与法官走非正常的关系,因为那样既失去利益,又失去尊严,而喜欢用自己的知识和热情激扬于法庭;律师肯定不喜欢整天陪着法官吃喝打牌,而喜欢回到书桌上钻研法律。但中国的律师许多律师选择了自己的不喜欢,而放弃了自己的喜欢,那是基于对现实利害关系的权衡。他们知道,精通法律并不能做好业务,并不能为当事人带来最好的结果,法律之外的关系可能比法律本身更重要。
即使《
刑法》并不规定第
306条,即使《
律师法》规定了律师的调查取证,有关单位或个人应当配合,如果政府权力主导的状态不予改变,律师的执业环境也好不到哪里去,政府权力违法的成本太低了。无论是明文规定的,还是现实中形成的,问题的症结都在公民权利与政府权力的主导地位,也即法治进程中的文化观念阻力和制度阻力。政府官员在承办事务时认为当事人聘请律师属于多余,不如与自己搞好关系;公民委托律师更多的是看律师与法官的关系。正是这样不正确的观念才会导致从法治的糟糕现状。的公民权利主导的角度上讲,在《
律师法》出现大量的不得式立法本身并没有错。律师作为上层建筑均有可能对公民权利形成危险,“不得”式的立法体现在中国
律师法的规定里,并不能说《
律师法》就是一部“律师管制法”,关键是看谁来管制,是由老百姓来管制,还是由政府来管制。如果是政府来管制,等于是让政府把民众委托代理人的权利给重复剥夺。因此,增加对政府的“不得式”立法,给中国律师更多代表民众权力的方式,限制政府对律师代表民众权力的不合理干预,是中国
律师法应当规定的内容,才符合中国的法律现状。律师制度本身就是权利精神、平等精神、制约权力精神,即法治精神,是无权力的散人(不能称无权力的机构和机关),是对政府权力制约的民众化方式。因此,我认为纽约大学法学院院长罗佰特•麦凯(Robert McKay):“正因为战争太重要,所以不能让军人决定;同样的,社会正义也非常重要,所以不能把它交给律师去决定。”[15]这句话是有问题的。律师分散的代理性地位,决定了律师永远不会是正义的决定者。可能的危险是正义的决定者来之于政府权力。因此后半句更恰当的表述应当是“同样的,社会正义也非常重要,所以不能把它交给政府去决定,应该由民众自己来决定”。
正直的法官和其它政府官员在非正常的风气下,同样有太多的无奈。从他们的良知上,他们希望能够拒绝这样的风气,他们也希望实现自己的精神价值追求。但在体制性的困境面前增大了难度。
绥化市的马德、靖宇县的李铁成、山西翼城的武保安等卖官案下,是除了自己家庭成员不行贿外,无一遗漏。大量的国有资产流失;银行数以万亿计的死帐、呆账;城市向农民的圈地运动;大量存在的违法违规收费;公款吃喝、公车消费、公款旅游年达9000亿;中央各部委每年审计的百亿违规资金;各路上访大军进京;空车可以被罚超载;行贿五万元以下可以不追究刑事责任;甚至农民工的工资都欠到几百亿元;直到需要总理出来为农民讨工资。这些违法、腐败现象为什么会如此地突显,习以为常。原因只有一个,权力对政治资源、经济资源、法律资源支配很少负责任。法律本来是自由、权利、权力的三维一体,现在却被权力所支解。权力代表了权利和自由,公民失去了对权力的主导地位。在一个权力大于法律的环境里,律师由于其无权的民间地位,也就自然是夹缝中求生存。
七、和谐社会、法治与律师
中国要发展,没有人会怀疑法治化的道路的正确性,法治之路是富国之路,是和谐社会的秩序之路,法治是国家发展的战略。然而法治之路是理解之路,是理解抗辩斗争重要性之路,是要对政府权力保持合理怀疑之路,是不能依靠“清官治理”之路,是承认冲突而将冲突用法律方式解决之路,是政府官员承认自己的毛病需要对立面的主体挑剔之路。这需要“大度”和“精确”,法律制度确认对立面的法律地位以保证“大度”,而律师的法律知识服务为各对立面的共存和制约保证“精确”和有序。放下“权力至上”的信仰,认可“法律至上”的信仰。基督说“如果一个人打了我的左脸,我会把右脸伸过去”这话用在政府权力给人民的关系形容上,就是人类的福音了。中国执政党正在自觉地推进法治进程和政治体制改革,这正是政府权力在进行自我控制,在寻找社会力量对政府权力的有效控制,我们看到了中国法治的希望。江平教授说:“律师兴、法治兴,法治兴,国家兴。”中国要富强,要建立正义的和谐秩序,就要实行法治社会,就一定要有律师的力量,需要有对公民权利的广泛认可,需要对律师的认可。